摘要:修改后的现行刑法第20条规定的正当防卫仍然存在一些问题:第1款正当防卫的定义,容易给人造成误解,不符合维护社会安定的大原则。
第2款对特别防卫行为以否定性结论定义,存在逻辑上的错误。第3款不仅仅是不应把行凶”、强奸”规定为特别防卫的对象,从逻辑上讲,根本就不应该规定特别防卫。
主题词:正当防卫防卫过当修改意见现行刑法第20条是由1979年刑法第17条修改而来的,共修改了以下五点:(l)将为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利”修改为为了使国家、公共利益本人或者他人的人身、财产和其他权利”;(2)将采取的正当防卫行为”修改为采取的制止不法侵害行为,对于不法侵害人造成损害的,属于正当防卫”;(3)将正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”修改为正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”(4)删去了第2款应当酌情减轻或者免除处罚”中的酌情”二字;
(5)增加了第3款的规定:对正在进行行凶杀人抢劫、强奸都架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。
上述第一点修改是很有意义的。增加国家”一词,是为了表明正当防卫所保护的最重要的利益是国家利益;增加财产”一词,是为了突出对个人财产利益的保护。
第二点修改实际上是给正当防卫下了一个定义,这也有一定的意义,即纠正了原规定未明确什么是正当防卫的弊端。第三点修改将正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”改为正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”,更有实际意义,这是为了扩大正当防卫的权限,减少防卫过当的认定,进一步鼓励公民积极实施正当防卫行为。
第四点修改删去酌情”二字,强调对于防卫过当的必须减轻处罚或者免除处罚,而不必再酌情”减轻,同样是为了鼓励公民积极实施正当防卫,同样具有积极的意义。
第五点修改是新增加的内容,目的是为了遏止严重暴力犯罪的发生,鼓励公民勇于同严重危及人身安全的暴力犯罪进行斗争。综观上述修改内容,可以发现,现行刑法对正当防卫的规定,有一个显著的特点,这就是突出和加大对正当防卫行为的鼓励和保护力度,上述三、四五点修改内容都体现了这一特点;
其次,也兼顾了表述上的逻辑性,如上述第二点修改内容。虽然修改后的正当防卫立法比原来的立法具有较大的进步,但是仔细分析起来,发现现行的正当防卫立法仍然存在相当多的问题。
有的是原有的问题未得解决,有的则是修改后新出现的问题。以下分而述之:一、第1款存在的问题和再修改意见前文已经指出,现行刑法第20条第1款的规定有两点修改,其中第二点修改是给正当防卫下了一个定义,纠正了原刑法未给正当防卫下定义的弊端。
但稍加分析即可发现,现行刑法第20条第1款给正当防卫下的定义是不科学的,因为它对正当防卫多加了一个限制条件:采取的制止不法侵害的行为,必须对不法侵害人造成损害的”,才属于正当防卫。
这就是说,没有给不法侵害人造成损害的,就不是正当防卫。这将在理论和实践上带来如下一些问题:其一,给公民造成错误引导:要实行正当防卫,就一定要给不法侵害者造成损害。
这显然是不妥当的,也是不科学的。干吗非得造成损害呢?既制止了不法侵害,又没有造成任何损害,岂不是更好吗?正当防卫的目的在于制止不法侵害,而不在于造成新的损害。
否则与法律维护社会安定的宗旨就会相悖。其二,在理论上容易形成自相矛盾:没有给不法侵害人造成损害的不是正当防卫,那到底是什么?
是见义勇为?也是不法侵害?或者什么也不是?怎么解释都不能自圆其说。其实,正当防卫的本质就在于制止不法侵害,只要制止了正在进行的不法侵害,就是正当防卫,这与给不法侵害人是否造成损害没有关系。
法律更应该鼓励公民实行不造成任何损害的正当防卫,因为给不法侵害者造成损害,对社会也没有好处。基于以上的理由,笔者建议删去第1款中对不法侵害人造成损害的”这句话。
删去以后,其含义就变成了:制止不法侵害的行为,不论是否给不法侵害人造成损害,都是正当防卫。
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