案件描述
【简要案情】
2013年9月某日上午，57岁的被告人刘二路过本村村民张三家时，看见张三的女儿张小妹(未满14周岁)一人在家，遂心生歹念。
被告人刘二以给钱将张小妹引诱至房间内，之后抚摸张小妹胸部并脱下其裤子将张小妹推到在床上，随后被告人刘二强行与张小妹发生性关系，但因被告人刘二的阴茎疲软而未能插入张小妹阴道内。
【辩护意见】
关于刘二强奸案一审辩护词
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
作为本案被告人刘二的一审辩护人，为协助法庭维护其合法权益，发表辩护意见如下：
一、被害人张小妹是否满14周岁，控方证据不充分。
1、无居民身份证、户口簿、户籍证明等法定身份证件。该类证件是有权机关依据法律授权，按照法定程序或方式制作出具的，具有较强的规范性、公信力，是认定自然人年龄的首选。
2、无出生证明、计生办证明等原始证明材料。学籍证明是入学时对年龄的登记，小学入学的法定年龄为6周岁，农村普遍存在7、8岁才入学，因此学籍证明的形成时间最晚，被害人张小妹学籍卡登记的出生年月是依据其父母报名时口述而填写，其证明价值较低。
3、证人证言存在利害关，证明力弱。证人系均系被害人张小妹的家人，张三为其父亲，肖X莲为其嫂子，张X燕、张X林为其哥哥。
4、村委会不是人口管理的法定机关，鄢背村委会证明的证明力弱。开具证明的村干部在2000年时是否在任?调查的资料在哪?
5、被告人刘二供述被害人的年龄在14、15岁左右，结合被害人的身高、发育情况、言行举止，一般人只能大概估计其年龄。
综上，被害人的年龄是否满14周岁关系到犯罪的完成形态，依据现有的证据，被害人张小妹是否满14周岁存疑，无充分客观证据证实。
依据有利于被告人原则，建议推定被害人已满14周岁。
二、被告人刘二有四个从轻处罚的情节。
1、被告人刘二主动认罪，如实供述。刘二自归案以来，积极配合司法机关，认罪态度好，供述稳定。
2、被告人刘二主观恶性较小，临时起犯意。案发当日，刘二酒后路过被害人家，在得知被害人一个在家时，心起色胆，动了歪念，做出冲动举止。
该行为应区别于有预谋、有计划的犯罪。
3、本案未对被害人造成严重伤害。刘二在作案过程中，因为其阴茎疲软未插入被害人的阴道，黄立即放弃犯罪，基本没有对被害人身体造成伤害。
案后，被害人的精神稳定，起居生活正常。证人张三(2013年9月17日00:02-01:00)笔录：“我回来时，我女儿在客厅看电视，没有任何异常表现，她最近和平常一样”。
4、刘二案前为人忠厚、热于助人、品德良好，本案其系初犯、偶犯，可改造性强。
三、本案的程序存在两处不足。
1、侦查机关存在非法取证即刑讯逼供行为。尽管在庭前会议中控方愿意排除被告人刘二在被刑讯逼供后所做的这份供述笔录，但不可否认的是侦查机关在本案有刑讯逼供行为，这是刑事诉讼中重大违法，侵犯了被告人刘二的人权。
2、控方提交的“现场勘查检查笔录”制作程序违法。侦查机关未持刑事犯罪现场勘查证，勘查时未邀请见证人。案发时间为2013年9月15日上午10时，现场勘查开始时间为次日23时，事隔37个小时，现场早已破坏，无法恢复。
侦查机关的上述情形违反《刑事诉讼法》第128条、第131条之规定。
总之，恳请法庭依据罪责刑相适应原则，给被告人刘二一次改过自新的机会，依法对其从轻处罚。
以上意见，请合议庭审议。
江西庐陵律师事务所
律师 曾庆鸿
二0一四年三月五日
【法院判决】
遂川县人民法院审理后认为，被告人刘二明知是被害人张小妹不满14周岁的幼女而强行与其发生性关系，其行为已构成强奸罪。
公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人刘二奸淫幼女，依法应从重处罚。辩护人提出被告人刘二具有如实陈述、临时起意犯罪主观恶性小、未对被害人造成严重伤害、系初犯、偶犯等从轻处罚情节的意见可以采纳;但辩护人提出被害人张小妹是否满14周岁的证据不充分的意见，经查，张小妹的年龄有学籍卡这一客观原始证据证明，且有证人证言、村委会证明等证据与之互相印证，可以形成证据锁链，足以证明被害人在案发时未满14周岁的事实，故本院对该辩护意见不予采纳;辩护人提出公安机关非法证据排除的意见，经庭前会议审查，辩方提出的证据线索不足以证明公安机关存在刑讯逼供的事实，被告人本人在庭前会议上也称在讯问过程中公安办案人员并无殴打行为，且检察机关当庭未出示辩方提出存在刑讯逼供嫌疑的那份被告人陈述，故本院对辩护人提出存在的公安非法取证的意见不予采纳。
依照《刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第六十七条之规定，判决被告人刘二犯强奸罪，判处有期徒刑四年。
【办案总结】
1、实务中，非法证据排除的范围如何确定?本案是本人首次尝试申请非法证据排除，案件在侦查阶段时，我向公安局提出排非申请，办案人员一口回绝，一致称我们是文明、依法办案。
案件在审查起诉时，我向检察院继续提出排非申请，并对公安人员涉嫌犯罪行为控告，最终也不了了之。案件在一审阶段，我再次提出排非申请，提供了被告人被刑讯逼供的相关受伤照片。
法院依法召开庭前会议，控辩双方对相关证据发表意见，最终控方作出妥协，被告人被刑讯逼供后制作的这份笔录不做起诉证据材料。
目前，排非的范围法律界存在争议，刑讯逼供时制作的笔录当然排除，大家基本无异议，之后，被告人关押在看守所如实供述的案件材料是否也应排除?依据当前的刑诉法落实情况，大部分法律人认为，自看守所拘押时，被告人供述时没有受到办公人员刑讯逼供或胁迫等非法取证行为，即使是以前对被告人有非法取证行为，其供述仍不予排除，可以作为定案依据。
律师界对此反映强烈，理由是被告人在入看守所之前已经被公安办案人员“搞服”，被告人的心理产生了畏惧，日后公安要问材料，被告人不敢拒绝，否则又可能被公安“折腾”。
据此，律师界一致认为，只要公安对被告人有刑讯逼供行为，被告人基于疼痛、恐惧供述的，无论何时的供述，一律排除。这是我们的理想，需要国家法治改革的不断完善。
我们都清楚，排非制度刚启动不久，对照我们的法治现状，即使辩方证据充分，司法机关原则上不会排除，但有一点，法院在量刑时会考虑这一情节。
2、刑事和解是辩方努力争取的情节。本案中，从案发至二审期间，被告人家属通过各种途径几十次找到被害人及其监护人，表达愿意赔偿以取得谅解，但因被害人的家属态度坚决，和解一直未果。
其中，有次谈判得很不错，被害人答应和解，次日就会来公安局办手续，但过了一晚就没消息了。和解是个嘴皮子活，说得双方舒坦时需趁热打铁，马上办好手续，以防反悔，说不定出了门或者睡一觉就变卦，我们经常会遇到类似的情况。
3、刑法界通说，强奸幼女的既遂标准为“接触说”，即男女性器官接触则认定犯罪既遂;强奸非幼女的既遂标准为“插入说”，即男性器官插入女性阴道内则认定犯罪既遂。
【法律链接】
《刑法》第二百三十六条：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》
(三)强奸罪
1.构成强奸罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
(1)强奸妇女一人的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
注：本文涉及的人物均为化名，文章仅系本人的办案总结，其观点不对任何人、任何单位批评或评论。
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