法评丨香港将于今年6月实施虚拟资产交易发牌制度——两地虚拟资产立法监管对比

北京盈科（上海）律师事务所刘磊律师

擅长领域：新型经济类犯罪刑事辩护，专注互联网犯罪、虚拟货币、区块链等法律案件（涉虚拟币领域的“帮信罪”、“掩饰隐瞒犯罪”、“组织、领导传销活动罪”、“非法经营罪”、“开设赌场罪”等刑事案件）、虚拟货币投融资商事纠纷、买卖虚拟币及外贸外汇等导致银行卡冻结申诉解冻等业务领域。

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目录

一、香港虚拟资产服务VASP发牌制度意义

二、内地与香港虚拟资产交易立法监管对比

三、我们的观察

前言

中国香港作为全球金融中心之一，在国际金融市场始终享有良好的声誉和环境。过去几年，香港在金融科技领域发展迅速，呈现出一个蓬勃的虚拟资产生态圈。

其实早在本次《2022年反洗钱及恐怖分子资金筹集（修订）条例》（以下简称“条例”）发布之前，香港证券及期货事务监察委员会（SCF，以下简称“证监会”）已经批准了两个虚拟交易所牌照，即OSLDigitalSecuritiesLimited和HashBlockchainLimited，而且首个虚拟资产ETF最近也成功上市。

此外，香港特区政府在政策上也发生了大转变，推出了一批扶持web3的文件，例如2022年10月香港特区政府发布《有关香港虛拟资产发展的政策宣言》，2023年1月香港金融管理局（以下简称“金管局”）发布关于稳定币的咨询总结。

同时也进行了一些试点项目，比如把政府发行的绿色债券代币化供机构投资者认购，以及中央银行数字货币eHKD的跨境应用等。

下文将通过介绍香港虚拟资产发牌制度的意义，对比香港与内地虚拟资产监管的立法现状，对两地跨境虚拟资产交易业务合规性进行观察。

一、香港虚拟资产服务VASP发牌制度意义

关于香港虚拟资产服务VASP发牌制度的立法规制，见于《2022年反洗钱及恐怖分子资金筹集（修订）条例》（2022年第15号条例），该条例由香港特別行政区立法会制定，其中关于虚拟资产服务规定部分将于2023年6月1日生效并实施，该条例适用于所有虚拟资产服务提供者。

《条例》出台备受瞩目，Coinbase首席执行官BrianArmstrong在推特转发“香港将于今年6月正式对所有公民开放加密交易”消息，引发市场关注。

香港虚拟资产服务VASP发牌制度立法化具有深远意义，正如香港财政司司长陈茂波在今年1月9日出席POW'ER香港Web3创新者峰会致辞中提到的，“在新制度下，虚拟资产交易所在反洗黑钱、反恐融资和投资者保护方面的要求与目前适用于传统金融机构的要求保持一致，相信能为虚拟资产交易所提供一定程度的市场认可。

在满足相关监管条件下，金融中介机构和银行在为客户提供交易服务时将能够与获发牌的虚拟资产交易所合作。”

北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人，“数字经济与金融科技团队”负责人刘磊律师认为，香港设立VASP发牌制度是维护金融稳定，保障投资者权益，对不当资金进行监管的切实需要。

随着越来越多的国家和地区将区块链金融和数字交易纳入监管体系，且越来越多的机构投资者进入虚拟资产交易市场，虚拟经济和数字金融的重要性和监管需求也在不断提升，没有任何国家能够“独善其身”。

完全否定和禁止性的金融监管并不能起到长效的监管效果，往往治标而不治本。可转变监管思路，在坚持底线思维（如不发生系统性金融风险以及严重社会风险）的基础上，探索将虚拟资产服务纳入监管框架，进行合规管理和疏导，释放Web3以及其他技术的潜力，极大提高社会活动的效率和透明度。

二、内地与香港虚拟资产交易立法监管对比

我国在数字经济领域处于相对保守和观望的状态，亦无相关高位阶的立法，特别是虚拟资产服务领域处于立法滞后和空白。主管部门对虚拟资产项下的虚拟货币以及NFTs等领域零散发布了一些监管规则，但总的态度是始终从严监管。

下文重点围绕香港《条例》关于发牌制度的规制要点，与内地虚拟资产监管的立法现状做一对比。

1.什么是虚拟资产（VirtualAssets）

《中华人民共和国民法典》明确提出了“虚拟财产”的概念，第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”

可见，虚拟财产是受到法律保护的，然而什么是虚拟资产，以及对虚拟资产的保护规定是什么，并没有详细的立法规制。

关于什么是虚拟资产，香港《条例》第2部第1分部53ZRA（1）给出了明确含义，虚拟资产(VA,virtualasset)指符合以下说明的加密保护数码形式价值：以计算单位或经济价值的储存形式表述;作为或拟作为公众接受的交易媒介，用于一个或多于一个以下目的：1）为货品或服务付款;2）清偿债务;3）投资;提供权利、资格或途径，对以下事宜进行投票:任何加密保护数码形式价值的相关事务的管理、运作或管治，或任何适用于加密保护数码形式价值的安排的条款的改变;可透过电子方式转移、储存或买卖;及具备证监会订明的其他特征或公告定明的有关数码形式价值。

根据该《条例》第53ZRA(2)，由中央银行、执行中央银行职能的实体发行，或由中央银行授权的实体代中央银行发行;或某司法管辖区的政府发行，或由某司法管辖区的政府授权的实体发行，属有限用途数码代币、证券或期货合约、储存于储值支付工具的任何储值金额，及公告订明为不属虚拟资产的数码形式价值等，不属于虚拟资产。

通过一正一反释义，可以看出《条例》对虚拟资产的定义采用的是描述+列举式，同时以证监会刊登公告的方式保留解释权。另外，除了对于同质化代币的讨论外，业界对“非同质化代币”NFT是否属于《条例》规定的虚拟货币也是业界一个热议的问题存在讨论。

NFT作为通常是存在于区块链上且无法复制的唯一加密代币，在我国，NFT通常是被赋予艺术价值，通常指代NFT数字藏品，而在海外，NFT交易平台如opensea等，则赋予NFT作品更多的流转性和投资可能。

不同的NFT分类，将使其在《条例》下是否能被定义为虚拟资产带来不确定性。并且发行人无意将某些NFT转换为货币或公众接受的其他交换媒介。

目前的主流观点认为，作为收藏品数字表示的NFT不太可能符合VA的条件，主要是因其不具有金融证券属性，非证券化的NFT将不被定义为《条例》下的虚拟货币。

源于香港对于NFT的监管分成两部分，金融证券化的NFT和非金融证券化（纯艺术品）的NFT。对于该类非金融证券化的NFT，证监也将会不予监管，而对于金融化NFT要持牌经营。

这点需要与和内地的监管政策进行区分，内地是将NFT与金融活动做出切割的，明确提出要遏制NFT金融化证券化倾向，防止NFT金融化，各大平台发行的NFT数字藏品在流通和交易上都受到了监管的限制。

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2.关于虚拟资产服务

尽管虚拟资产作为新兴技术产物在我国既有的法律框架下对其进行定性和限制存在困难，但面对虚拟资产交易量迅速增长和蔓延，我国监管部门发布了一系列监管文件，以更加严格的监管介入虚拟资产服务领域，主要的监管文件有2013年中国人民银行等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》（以下简称“《通知》”），2017年9月4日中国人民银行等七部委发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称“《94公告》”）以及2021年9月15日中国人民银行联合十部门发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称《924通知》）。

监管文件明确传递了以下信息和要求：

一是明确虚拟货币的非法币地位。代币发行融资中使用的代币或‘虚拟货币’不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性。

但需要指出的是，虚拟货币本身具有的财产价值，特别是主流的代币，例如比特币、以太坊、泰达币等，国内的司法判例中多数对其财产价值属性国内立法和司法是给予认可的。

二是对虚拟货币相关业务的法律界定和全面禁止。《94公告》指出代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太坊等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。

三是打击境内外数字货币交易平台。《924通知》明确规定，“境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动。

对于相关境外虚拟货币交易所的境内工作人员，以及明知或应知其从事虚拟货币相关业务，仍为其提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务的法人、非法人组织和自然人，依法追究有关责任。”

四是对支付机构和非支付金融机构的要求。《94公告》规定，各金融机构和非银行支付机构不得直接或间接为代币发行融资和“虚拟货币”提供账户开立、登记、交易、清算、结算等产品或服务，不得承保与代币和“虚拟货币”相关的保险业务或将代币和“虚拟货币”纳入保险责任范围。

五是防范比特币等洗钱风险。若买卖虚拟货币收到赃款，则可能涉及洗钱犯罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪或帮助信息网络犯罪活动罪等。

六是打击比特币虚拟货币挖矿。如国家发改委等11部委于2021年9月发布了《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》，认为虚拟货币“挖矿”活动对国民经济贡献度低，对产业发展、科技进步等带动作用有限，且虚拟货币生产、交易环节衍生的风险越发突出，其盲目无序发展对推动经济社会高质量发展和节能减排带来不利影响。

中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会于2022年4月联合发布了《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，认为NFT作为一项区块链技术创新应用，在丰富数字经济模式、促进文创产业发展等方面显现出一定的潜在价值，但同时也存在炒作、洗钱、非法金融活动等风险隐患。

综上可见，我国内地对虚拟资产服务交易采取的是严格监管，甚至是“一刀切”禁止的态度。

香港《条例》采取了虚拟资产交易准入制度，即获发牌从事虚拟资产交易即合法。根据《条例》第53ZRD，经营虚拟资产服务业务须领牌照，即任何从事虚拟资产服务的人都必须从香港证监会获得VASP牌照，包括获发牌的持牌代表。

该条例的附表3B列出了虚拟资产VA服务的含义。经营虚拟资产交易所，即透过电子设施方式，提供符合以下说明的服务：买卖虚拟资产的要约，经常以某种方式被提出或接受，而以该种方式提出或接受该等要约，形成具约束力的交易，或导致具约束力的交易产生；

或人与人之间经常互相介绍或辨识，以期洽商或完成虚拟资产的买卖，或经常在有他们将会以某种方式洽商或完成虚拟资产的买卖的合理期望的情况下互相介绍或辨识，而以该种方式洽商或完成该等买卖，形成具约束力的交易，或导致具约束力的交易产生；

及在该项服务中，客户款项或客户虚拟资产由提供该项服务的人直接或间接管有。

可以简要的理解为，VA服务是指运营VA交易所通过电子设施提供服务，用户在交易所进行具有法律约束力的交易，并且用户的资金或虚拟资产将直接或间接被VASP服务提供商掌控。

即虚拟资产服务包括了在交易所数字平台上进行发行、买卖、合约交易、支付结算等活动。

3.取得虚拟资产服务VASP牌照的主要条件

根据香港《条例》，任何在香港经营提供任何虚拟资产服务的业务的人，都需要获得证监会发出的VASP牌照，否则即属犯罪。

1)《条例》第3次分部“持牌提供者”53ZRK.(3)规定，申请人应属法团，而且属《公司条例》(第622章)第2(1)条所界定的公司或注册非香港公司。

2)《条例》第4分部53ZRO.“对负责人员的规定”规定，VASP牌照的申请人须至少2人担任申请人的负责人员；其中至少一名负责人是该持牌提供者的执行董事；

如果有多名执行董事，他们必须都被任命为负责人员；此外，该持牌提供者至少一名负责人员通常居于香港。持牌提供者的至少一名负责人员，可时刻监督该项虚拟资产服务的业务。

3)《条例》第4次分部“持牌代表”规定，证监会可应申请，向任何个人批给牌照以提供虚拟资产服务。获得发牌的个人，可代表该虚拟资产服务的持牌提供者提供虚拟资产服务。

持牌代表隶属持牌提供者，该持牌提供者即成为该持牌代表的主事人。如果持牌代表变更持牌提供者，证监会可应申请，批准将持牌代表的隶属关係转移至另一持牌提供者。

4)VASP的申请人、负责人员、持牌代表、执行董事及持牌提供者的最终拥有人（《条例》第4次分部53ZRQ.），均属与提供有关虚拟资产服务的业务有联系的适当人选。

5)《条例》第4分部53ZRR.规定，持牌提供者只可在经证监会批准的处所，存放任何指明规定的纪录或文件，该处所必须是适合用作存放相关文件和记录的非住宅处所。

6)另外，证监会还可对牌照施加关于政策、程序和控制方面的要求，例如财政资源，知识及经验，风险管理政策及程序，打击洗钱及恐怖分子资金筹集政策及程序，客户资产的管理，业务稳健程度，财务汇报及披露，预防市场操控及违规活动，避免利益冲突，及网络安全等。

香港证监会、金管局和香港财经事务及库务局（以下简称“财库局”）三部门作为主要的虚拟资产监管部门，特别是证监会，履行立法授予的许可、监督、管理等职能。

鉴于我国内地禁止虚拟资产交易，想要设立虚拟资产服务VASP发牌制度不乐观，目前尚处在最高人民法院、最高人民检察院、中国人民银行、银保监会、工信部、公安部、中央网信办等多头监管、联合治理、严格管控的局面。

而且从总体政策上讲，内地更鼓励与实体联系更紧密的虚拟技术发展，促进实体发展的区块链底层技术；相对的香港则是在虚拟财产金融化层面条件更加宽松。

香港与内地的政策不同，这也就导致了未来的发展方向不同，分工定位也完全不同。

三、我们的观察

香港政府对虚拟资产的开放性政策和包容欢迎的态度，让香港成为了优质虚拟资产企业的最佳立足点，《条例》的颁布无疑是虚拟资产市场的一针强心剂。

以下是刘磊律师团队对《条例》重磅推出后的一些观察总结：

一是香港虛拟资产服务咨询将持续大幅增长，内容涉及运营商许可、市场基础设施、金融服务、以代币和股权筹集资金、建立去中心化自治组织、以及传统金融机构数字化转型后的投资与分销。

越来越多的客户渴望获得许可，而非想方法设法规避政策和法律风险。在一个领先的国际金融中心接受监管将大大增强客户的信心，从而促进业务增长。

二是业界认为《条例》还需不断完善和拓展，譬如欧华律师事务所金融技术部门主管合伙人KristiSwartz认为，新规在实施过程中应格外谨慎，以便将监管重点放在活动上，而不是放在产品上。

需要考虑到这些虛拟资产产品可以提供给谁，因为保护零售客户是最重要的。Swartz还建议即将出台的金融法规应该延伸适用对象，不要局限在虛拟资产交易所运营商，以及对产品类型的定义要更加灵活、广泛。

三是数字货币OTC业务也可获得发牌许可。早前，在香港OTC业务没有牌照限制，许多OTC拿信托牌照做门面，做主体的增信。

还有的OTC用离岸主体（开曼或者BVI主体）来做业务，海外的公司无需审计、不受监管。但买卖涉及到虛拟货币和法币转换，有银行的风险、审计的风险，难度非常大。

还有许多OTC采取托管的方式，收费是法币，潜在资产是虛拟货币，类似托管房产、托管黄金一样，风险较为可控。香港用VASP发牌制度监管VA业务，OTC获发牌，可以以交易所的形式从事VA交易，合法化经营，避免灰色业务地带风险。

四是中国公民在香港从事VA交易的合法性问题。《94公告》《924通知》等的出台，境内币圈相关业务活动纷纷关停或者出海寻求生机，譬如：“虚拟币挖矿企业”、“虚拟币交易所”纷纷出海，甚至直接关停面向所有中国用户的服务，停止中国新用户的注册，清零存量的中国用户。

关于中国公民是否可以在香港获发牌以及从事VA交易，目前来看，香港对参与投资人只提出了基本的资金门槛要求，达到一定的资金门槛的投资者可以入场，并没有对是否是内地居民做出限制；

《条例》对持牌提供者、申请人、负责人员、持牌代表、执行董事、最终拥有人等，也没有居民身份和国别限制。但获发牌的交易所是否会面向内地开放内地用户注册和服务，目前还不得而知。

但无论如何，根据我国《刑法》确立的属人管辖和属地管辖原则，我国的公安、检察机关或金融监管机构可对“出海”的数字货币交易所行使长臂管辖权，向境外交易所实体或交易所的实际控制人提起调查和控诉，获取证据，并其纳入我国的行政执法和司法管辖范围内。

同时，基于中华人民共和国公民身份，行为人从事VA交易过程中若涉嫌诈骗、洗钱、非法集资、非法经营罪（非法经营证券、期货）、开设赌场、帮助信息网络犯罪活动、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等犯罪行为的，公安、检察等执法和司法机关将追究刑事责任。

结语

对于想要参与香港虚拟资产交易的机构来说，不但需要明确监管要求，并与专业机构讨论获发牌计划，梳理交易业务和流程，同时也要重点关注合规风险，特别是刑事合规。

因此我们建议，内地投资者拟在香港开展虚拟资产业务的，应提前掌握香港的有关监管政策及发牌制度，做好合规工作，并向在数字金融领域具有专业知识的律师进行法律咨询，为后续业务的高效开展做好前置工作。

交易所出海并不能规避实务中的一切法律风险，根据但无我国《刑法》确立的属人管辖和属地管辖原则，我国的公安、检察机关或金融监管机构可对“出海”的数字货币交易所行使长臂管辖权，向境外交易所实体或交易所的实际控制人提起调查和控诉，获取证据，并其纳入我国的行政执法和司法管辖范围内。

另外，基于中华人民共和国公民身份，行为人从事VA交易过程中若涉嫌诈骗、洗钱、非法集资、非法经营罪（非法经营证券、期货）、开设赌场、帮助信息网络犯罪活动、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等犯罪行为的，公安、检察等执法和司法机关将追究刑事责任。

故此，律师建议，内地投资者拟在香港开展虚拟资产业务的，应提前掌握香港的有关监管政策及发牌制度，并向在数字金融领域具有专业知识的律师进行法律咨询，只有拥抱监管，才能行稳致远。