[转载]审判思路的确立与庭审技巧

审判实践中，审判思路的确立，对于庭审功能的实现，具有至关重要的决定作用。明确了审判思路，庭审的事实调查过程会更容易变得比较清晰，庭审效率会更容易得到提高，庭审辩论会变得更具有针对性，庭审的结果也更可能更加接近客观公正。

一、确立审判思路是实现庭审功能的前提

首先，我们先来看看某国法庭上的一段事实调查。在这个案件中，犯罪嫌疑人因使用假币购物被起诉，但他辩称自己并不知道那是假币。

检察官在法庭上通过一连串的发问问到以下几节事实。第一节事实：被告在第一家便利店用100美元的假币买了一根价值2美元的巧克力棒，便利店找给他98美元;第二节事实：10分钟后，被告在第二家便利店又用100美元的假币买了一根价值2美元的巧克力棒，便利店找给他98美元;第三节事实：又10分钟后，被告在第三家便利店再用 100美元的假币买了一根价值2美元的巧克力棒，便利店仍旧找给他98美元;第四节事实：在第四家店，被告如法炮制，结果被巡逻的警察抓住。

在上述案例中，检察官通过列举事实的方法让犯罪嫌疑人的主观意图得到客观展示的。通过上述四节事实，我们会很容易得出被告要用假币换真币的主观意图。

尽管我们不能去阅读他的思想，但我们可以通过既有的事实，对未知的事实进行推理。也就是说，法庭审理中，通过一定方法，可以把本来看不见的事情很直观地展示出来。

法庭审理的价值和魅力即在于此。但是，上述看上去比较简单的询问过程，却必须建立在一定的审判思路的基础上。审判实践中，审判思路的确立，对于庭审功能的实现，具有至关重要的决定作用。

明确了审判思路，庭审的事实调查过程会更容易变得比较清晰，庭审效率会更容易得到提高，庭审辩论会变得更具有针对性，庭审的结果也更可能更加接近客观公正。

那么，我们应当如何确立审判思路呢?在回答这个问题之前，我们先看看上海市长宁区人民法官2009年对审理时间超过12个月的老案的调查结果。

据调查，这批案件之所以会比其它案件的结案时间长，客观原因主要有三方面：一是送达困难;二是审计、评估、鉴定等环节耗时;三是案情疑难复杂，致重复开庭率高。

但调研结果表明，案件不能及时审结，还有四个方面更加重要的主观原因。其一，当事人诉讼请求不同定。有的当事人在起诉大半年后还在变化诉讼请求。

每变更一次，意味着法庭在之前的努力基本化为乌有。其二，当事人依据的法律条文不固定。法律条文不固定，意味着当事人的请求权基础不明确，也就意味着法律推理无法展开。

自然，在这种背景下，法庭效率是不可能高的。其三，当事人的诉讼主张不固定。有的当事人在第一次开庭后的七八个月后才发现自己遗漏或搞错了诉讼主张。

有的在补正诉讼主张后，发现补正的诉讼主张还需要进行鉴定。其四，证据材料不固定。比如，有的案件送鉴定耗时较多。鉴定耗时长，通常被认为是正常现象。

但实践中，大量鉴定之所以迟迟出不了结果，是因为双方当事人不予配合，不愿及时向鉴定机构提供证据材料。这种情况，毫无疑问，法官是存在工作方法的缺失的。

如果法官尽早固定证据材料，这一诉讼迟延原因即可避免。前述“四个不固定”的问题不仅会引起诉讼迟延问题，还会影响案件审理的质量。

所以，要想提高庭审效率，实现庭审功能，就必须确立好案件的审判思路。根据我国诉讼法发展的规律性要求及我国审判实践的需要，我们主张把审判思路分为九个步骤：第一步固定权利请求，第二步识别权利基础法律规范，第三步识别抗辨(权)规范，第四步规律规范要件分析，第五步检查诉讼主张的完备性，第六步争点整理，第七步要件事实的证明，第八步要件事实的认定，第九步要件归入并作出裁判。

这九个步骤，对于理清庭审思路、提高庭审效率具有重要作用。

二、做好庭前准备工作是提高庭审效率的前提

一次好的庭审，实际在庭审前已经开始了。法官在庭审前，应当做好以下几件事情。

一、仔细阅看当事人提交的起诉状、答辩状，弄清当事人的权利请求性质及其所依据的法律条文，弄清当事人是否提出抗辩，如有抗辩(权)，则弄清抗辩(权)的性质及其所指向的法律条文。

二、对当事人的诉讼主张作出初步的判断，看看是否遗漏诉讼主张。

三、制作一份庭审要点清单，把当事人庭审中需要解决的问题列明，如当事人请求权、诉讼主张或者证据材料是否有明显遗漏，以免庭审时遗忘。

四、核查一下当事人的身份材料、委托代理手续是否齐备，如有缺漏，则应提醒当事人带妥，以免影响庭审。

五、核查一下当事人提交的证据是否齐备，如果不齐备，应当提醒当事人在庭审时带来，同时，对于证据的一些特别要求，最好也作事先提醒，如提醒当事人带妥证据原件，等等。

六、如果涉及的单证、票据或帐目较多的，宜组织当事人提前对帐，有些内容比较复杂的，法官还应当提前把归类要求、计算标准(甚至画成表格)，发给当事人，要求当事人事先做好功课，把相关内容整理好，这样，到正式开庭的时候，就可以大大节省时间。

七、收集与案件有关的法律、法规以及权威案例，提前发给当事人。实际上，这是一种提前开展的法治宣传教育，往往有利于当事人达成调解或者更加理性地接受案件的处理结果，也有利于当事人的情绪平复。

八、判断案件是否具备调解的可能，是否需要为创造调解条件而做些准备工作，是否已经具备开庭条件，是否需要事先进行调查走访，等等。

九、对于双方当事人提交证据比较多的，最好在庭前对证据进行统一编号。实践中，经常会出现当事人在开庭的时候再把证据拿出来，双方会各自把自己的证据从1开始排序编号，有时甚至根本不编号。其结果是开庭时当事人陈述证据时易出现混乱，比如，原告和被告所称的“证据一”，实际指向的是两份证据，书记员记录时也易混淆。推荐的做法是，原告提交的证据以1为起始编码的首位数，被告的证据以2为起始编码的首位数，当事人超过两名时，依此类推。这样，原告提交的证据编号就是101、102、103……，被告提交的证据编号就是201、202、203……，这样，就不太容易混淆了。同时，还可以要求当事人制作证据目录清单。第十，在正式开庭审之前，还要注意检查法庭内的设施是否处于完好状态，包括：法庭空调是否正常;灯光是否正常(有时，法庭的日光灯一闪一闪，会影响庭审效果);录音录像设备是否正常;窗帘是否完好(法庭内的窗帘一般以拉上为宜，以保护法庭气氛不受外部信息干扰);法庭内的音响或话筒是否正常;门窗桌椅是否完好。甚至，法庭外的情况亦应关心，有些情况可能影响庭审，宜事先采取措施，等等。

三、固定权利请求是法庭审理的首要任务

首先，固定权利请求对于庭审具有什么意义?庭审开始后，在核对好当事人和告知权利义务后，法官接下来会宣布进入法庭调查阶段。

那么，法官应当如何开始这个法庭调查阶段呢?这个看似简单的问题，其实并不简单。如果我们注意观察庭审，就会发现不同的法官有不同的开庭风格与开庭方法。

实践中，有不少法官会这样开始：“原告，下面请你方陈述你方的诉讼请求以及你方所依据的事实和理由。”但也有的法官会这样开始：“原告，下面请你方陈述你方的诉讼请求。”

前后两种问话方式有什么区别呢?表面上看起来，前一种问话方式给当事人提供更大的回答问题的字间，似乎问话效率更高。但我们仔细想一想，其实不然。

如果我们换一种角度思考，后一种问法的效率应当会更高一些。为什么呢?这是因为后一种问法，会让法庭的重点集中于原告的权利请求上。

实践中，大量案件之所以审理效率低下，就是因为权利请求没有得到很好的固定。例如，有的当事人无法区分“请求撤销合同”与“请求确认合同无效”，如果主张出现这类明显错误，即有必要作些适当释明。

又如，有的当事人仅仅只是笼统地提出“请求被告赔偿损失若干元”，而这些损失是直接损失还是可得利益损失，是本金损失还是利息损失，如果是利息损失，则该笔利息的计息期间及利率是如何确定的?法官都必须在这个阶段通过进一步询问搞清楚，否则，后面将无法展开审理。

因为可得利益的审理重点与直接损失的审理重点将会完全不同。类似的情况在实践中比比皆是。有些案件，之所以审理耗时较长，或者后面的举证质证及法庭辩论显得比较混乱，主要原因可能就是未及时固定权利请求。

毕竟，权利请求是当事人诉权的核心所在，也是民事审判的最原始的起点，是所有诉讼行为展开的基本依据。所以，庭审一开始，有经验的法官一定会把法庭的注意力集中在当事人的诉讼请求上。

那么，应当如伺固定权利请求呢?固定权利请求，包含三层含义：其一，明确当事人诉讼请求的含义，弄清当事人诉讼请求中模糊含义。

其二，剔除当事人诉讼请求中矛盾之处，譬如，当事人既请求解除合同又请求继续履行合同，即应要求当事人作出取舍。其三，促使当事人更正明显错误、荒谬或非理性的诉讼请求。

实践中，法官在开庭时，遇到下列几种情况应当进一步问明。其一，请求确认权利归属但未明确权利主体、权利性质或权利内容，即应要求原告明确是独有，还是共有;如果是共有，则应明确是共同共有，还是按份共有，等等。

其二，请求确认民事行为效力但未明确是请求确认有效，还是请求确认未生效、撤销或无效的，则应进一步加以明确。其三，请求确认股东身份，则应明确要求持有的股权名称、比例等。

其四，原眚请求给付金钱或实物，却未明确给付的责任主体、种类、金额、数量以及构成，应当要求原告明确给付的是债务本金，还是违约金或损害赔偿金，以及各项金钱债务的计算方法。

其五，原告请求被告交付机器设备的，应当明确设备的型号、数量、特性，以及是否还有其他相关单证或资料等。其六，原告请求履行一定行为的，未明确行为主体、履行内容、履行方式等。

其七，原告请求多名被告承担责任的，应当问明要求共同被告之间承担的是连带责任、按份责任、补充责任，还是其他责任，以及各被告承担的具体债务金额等。

其八，请求偿付利息的，应问明计算的基数、起讫期间、利率的种类及标准等。实践中，原告经常会遗漏诉讼请求，这种遗漏往往会造成讼累，致当事人为同一件事情发生多次诉讼，有时甚至会影响到实体权利的实现。

所以，在原告对可以合并主张的诉讼请求没有一并提出的情况下，法官可以作出一定的诉讼指导，询问原告的意见。对此，也存在一定的反对观点。

有人认为，这样可能违反法官的中立地位。但考虑到我国社会公众法律素质普遍较差，法官当前尚不宜完全置身事外。尤其是当事人遗漏诉讼请求可能是因原告诉讼能力有限，不清楚实体权利所致。

在遵循“不告不理”原则的前提下，为彻底解决当事人之间的纠纷，避免讼累，法官对可以合并主张的诉讼请求，应先询问原告的意见。

还有一种情况，法官在庭审中也应当及时提醒当事人。譬如，当事人只可能获得一两万元赔偿额，却提出了上百万元的赔偿请求，其所承担的诉讼费已超过其可能获得的胜诉额。

这种情况下，法官如果不及时提醒，将可能使当事人本来并不大的矛盾扩大甚至激化。

四、庭审应当注意识别权利请求基础规范

在原告主张的权利得到明确之后，法官应当寻找对应的实体法上的法律规范，这就是“法官找法”的过程。这个过程，实际上就是识别权利请求基础，是民事审判中最重要但难度最高的一个环节。

所谓的权利请求基础，是指当事人提出的权利主张所依据的法律条文。例如，当事人提出违约赔偿之诉，是基于《合同法》关于违约赔偿请求权的规定;当事人提出物权的确权之诉，是基于《物权法》关于物权取得或物权变动的法律规定;当事人提出股权名义登记变更之诉，是基于股东权名义变更请求权的法律规定。

这些法律规定构成当事人请求权的基础规范。

有的权利请求，看上去是清楚，实际上可以指向多个不同的法律基础规范。例如，实践中，经常会有当事人提出“请求对方返还某物”的诉讼请求。

乍一听，这样的诉讼请求意思十分清楚，但仔细一想，其实不然，因为能够产生返还请求权的法律基础有多少种呢?民法上的返还请求权包括物权上的返还请求权、债权上的返还请求权和用益的返还请求权。

物权上的返还请求权，包括所有物返还请求权、盗赃或遗失物返还请求权和占有物返还请求权。债权上的返还请求权，包括借用物返还请求权、租赁消灭后的租赁物返还请求权、合同解除后物的返还请求权、占有之不当得利返还请求权和所有权的不当得利返还请求权，等等。

又如，如果当事人提出损害赔偿请求权，法官就应当注意，民法上，损害赔偿请求权可以基于合同、无权代理或缔约过失，可以基于物权关系，可以基于无因管理或不当得利，还可以基于侵权行为或身份关系。

及时固定好权利基础规范，有四个方面的作用。其一，请求权基础表明当事人希望适用的权利请求类型。法律体系为当事人设计了全面丰富的权利体系。

由此也就产生了不同的请求权基础。不同的请求权基础载明了不同的权利义务内容。例如，合同法上的损害赔偿请求权与侵权法上的损害赔偿请求权其权利义务内容就存在着较大差异。

这种差异会对当事人的实质性权利构成重大影响。选择何种权利是当事人对自己实体权利所作出的一种判断，是当事人的一种法定权利，任何人不得任意剥夺。

其二，不同的请求权构成要件不同，当事人的诉辩重点亦不同。及时明确构成要件，可以及时明确当事人的诉讼争点。其三，不同的请求权诉讼时效、举证责任也可能存在差异。

例如，涉及人身损害的请求权中，依据合同的请求权诉讼时效为2年，而依据侵权的有几种情况为1年。其四，明确的法律依据是案件审理中必须解决的核心问题。

不明确法律依据，就无法对照判断当事人的权利请求是否合理。也就是，建立逻辑三段论基础上的法律推理模式就会因为缺少大前提而陷入泥潭。

实践中，不少法官审理案件越审越糊涂，其中有一个重要原因，就是不注意明确法律基础。

请求权基础是确定庭审审理思路的基本出发点。如果在庭审开始的时候不把基础性规范明确固定好，法庭审理活动就会处于模糊思维的状态。

在这样的情况下，很难想像我们能够把案件思路理清楚。实践中，有不少法官在判决的时候，经常发生引用法律条文不准确的问题。

例如，有的法官喜欢引用《民法通则》诚实信用原则的规定，有的漏引条文，还有的甚至错引条文，等等。这些，其实说明法官法律思维不缜密。

庭审中，有经验的法官在固定好原告的权利请求后，接下来就会弄清楚原告的请求权基础。那么，法官应当如何明确请求权基础呢?首先，法官应按原告诉讼请求所依据的事实和理由，审查、确定原告主张的法律关系，并根据该法律关系指向相关部门法。

例如，原告请求被告返还手表，该请求所依据的法律关系可能是物权关系，亦可能是合同关系。此时，法官即应当根据法律关系到物权法或合同法上去寻找法律基础(在请求权竞合的情况下，法官还要通过释明问明当事人选择何种类型的法律基础)。

其次，法官应当根据原告诉讼请求的内容来进一步确定是相关部门法上的何种权利。例如，原告基于债权提出返还之诉后，法官即应进一步根据具体内容及当事人主张的相关合同事实、无因管理事实、不当得利事实等内容来明确当事人诉讼请求所指向的具体法律条文。

开庭时，法官应当特别注意原告是如何陈述诉讼请求以及诉讼理由的。因为原告可能会在诉讼请求或诉讼理由中直接声明权利基础，当然，原告也可能在起诉状或庭前准备程序中明确。

在开庭时，如果原告主张的法律关系性质不明确或前后不一致时，法官如何处理?原告主张的法律关系不明确，可能是由于当事人诉讼能力较低，也可能是当事人心中无底，想再观望一下。

例如，原告因交通事故请求人身损害赔偿，但未明确是依据侵权还是违约。对此，法官应当在庭审中直接问明。实践中，有的法官会这样问： “原告，请你明确你方的请求权基础。”

这种问法不妥，因为我国的当事人绝大多数当事人并不知道什么是“请求权基础”(甚至有少数律师也不知道)。法官宜换一种方式问：“原告，你方准备依据哪一个法律条文提出你的诉讼请求?”如果当事人仍然不知道依据哪一个法律条文，法官可进行适当释明。

经释明后原告明确的，法官应按照该权利请求基础进行审理，不得任意改变当事人提出的权利请求基础。比如，原告明确主张合同法上的损害赔偿请求权，法官就不能按侵权法上的损害赔偿请求权进行审理。

如法官释明后原告仍不能明确的，法官可以根据原告提出的诉讼请求、事实和理由，认定原告主张的法律关系，并询问原告对法官认定结果的意见。

原告同意的，法官即按该法律关系进行审理;原告不同意且又不予明确的，裁定驳回原告起诉。这是因为原告不明确法律基础，依照《民事诉讼法》第 108条规定，应当视为原告的起诉没有明确的诉讼请求，故法官可以裁定驳回起诉。

在法庭上，有时，当事人主张的法律关系性质与法官认定不一致。这种情况也会导致请求基础存在较大差异。目前，根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 35条之规定，法官应当予以释明，询问原告是否按法官认定的法律关系变更诉讼请求，同时告知不予变更可能导致的后果。

原告同意变更的，按变更后的法律关系性质进行审理;原告拒绝变更的，判决驳回原告的诉讼请求。这是因为诉讼具有较强的专业性，而当事人的诉讼能力或对法律理解不同等因素，会使当事人主张的法律关系产生偏差，很可能与法官认定的不一致。

例如，原告以有效合同提起诉讼，但法官审查认定应为无效合同，若法官简单以无效合同为由驳回原告基于有效合同提出的诉讼请求，既不利原告权益的保护，也会因不能彻底解决纠纷而产生累讼。

充分告知法官审查的结果，给予原告变更法律关系的机会。这样才有利于最大限度地保护当事人的诉权，避免讼累。只有拒绝变更的，才可驳回其诉讼请求。

当然，在驳回其诉讼请求时，宜告知原告可另案主张权利。