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洗脚店提供按摩、推油、打飞机等服务被查,是否成立犯罪?

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洗脚店提供按摩、推油、打飞机等服务被查,是否成立犯罪?
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当事人给出的信息:洗脚店内为客人提供按摩、推油、打飞机服务,店主因为涉嫌犯罪被抓。

根据当事人给出的信息分析:

首先应该明确,刑法以及司法解释对按摩、推油行为并没有规定犯罪。所以,公安机关如果以这个为理由进行刑事立案是不符合刑事诉讼法规定的,至于“打飞机”能否被认定为卖淫,需要具体分析。

首先我们需要查明“卖淫”的定义。百度百科对卖淫的定义:卖淫是指为获取物质报酬(金钱、礼物等),以交换的方式有代价地或有接受代价之约地与不固定的对象发生的性行为。

简单理解就是,收费的性行为。

(1)《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定(2009年修)》中并没有关于卖淫的定义,只是规定了是否成立犯罪,以及犯罪后的量刑问题。

(2)《卖淫嫖娼人员收容教育办法(2020年4月2日废止)》中也没有关于卖淫的定义,只有关于对什么人进行收容教育,以及如何进行收容教育。

(3)《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复(公复字[2001]2001年2月18日)》规定:根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定,不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。

结合当事人给出的信息,以及现有法律、司法解释的规定,“打飞机”的服务,并不构成犯罪,因为于法无据。

分析如下:

根据刑法第六章第八节(组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪),以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释(法释[2017]13号)》等法律、司法解释只是规定了组织、容留、介绍等卖淫行为的定罪和量刑,至于细节问题“打飞机”是否涉嫌刑事犯罪,并无明确规定。

有些地方性法规对卖淫作了定义,比如《贵州省禁止卖淫嫖娼的规定(2004年修正)》对卖淫行为作了定义,凡以索取财物为目的与男性发生性行为的都是是卖淫行为。

刑法罪刑法定原则要求,定罪量刑必须有法律明文规定,所以,在没有法律明确规定的情况下,无法对“打飞机”行为定罪量刑。

但各地区的执法尺度不一,北京地区对提供“打飞机”行为认定为犯罪。

所以,“打飞机”行为是否属于卖淫,争议比较大,最高人民法院对《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》作出的理解与适用中对此争议做出了回应,具体规定:

关于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词,理论界有一定的争议,司法实践中争议更大。认识相对一致的主要有:

(1)对传统意义上的提供性交服务并收取财物的行为应当认定为卖淫。

(2)男性也可以提供卖淫服务。随着社会的发展变迁,男性也存在为获取物质利益而与不特定的女性发生性关系的现象。将此现象理解为卖淫,已经得到了立法和司法的肯定。1979年刑法第一百四十条规定:“强迫妇女卖淫的,处三年以上十年以下有期徒刑。”第一百六十九条规定:“以营利为目的,引诱、容留妇女卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处五年以上有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产。”《决定》将强迫妇女卖淫罪细化为组织(他人)卖淫罪、强迫(他人)卖淫罪,将引诱、容留妇女卖淫罪也修改为引诱、容留、介绍(他人)卖淫罪,并增加规定了引诱幼女卖淫罪。1997年刑法修订时,采用了《决定》中关于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的表述。(3)肛交、口交应当列入卖淫的方式。这既是对传统卖淫概念的突破,也能被大众所认同,在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下,肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式,且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内,均属于进入式性活动。并且,从传播性病的角度看,此三种方式,均可引起性病的传播。

争议最大的是提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务能否认定为刑法意义上的卖淫?对此,各地理解不一,学界争议也不小。起草小组经广泛调研,充分论证和协商后,仍未能取得一致意见。但是,公安部曾经于2001年2月18日作出公复字[2001]4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》。该批复称:根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定,不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。这一批复能否作为认定刑法意义上卖淫概念的依据?我们认为,刑法上卖淫的概念,严格说属于立法解释的权限范围,不宜由司法机关作出解释。但是,司法实践中应当明确如下几点:

一、司法解释未对卖淫的概念作出解释,属于权限原因,但这并不影响各地司法实践的处理。

二、行政违法不等同于刑事犯罪,违法概念也不等同于犯罪概念。违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。前述公安部的批复,依然可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据,但不能作为定罪依据。行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入到卖淫行为方式并进行行政处罚,但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则,司法解释对刑法不应进行扩张解释。因此,司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫,应当依照刑法的基本含义,结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定,并严格遵循罪刑法定原则。据此,不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释,刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”,因而对相关行为就不宜入罪。

三、在目前情况下,也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为,对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为,应当依法认定为刑法意义上的卖淫。

四、待条件成熟时,应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定。

结合以上法律、司法解释,以及司法理论,本案中洗脚店提供“打飞机”服务,如果是北京地区公安机关侦查的案件,会以刑事犯罪处理。

 

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