无固定期限劳动合同的7大误区

    无固定期限劳动合同一直是热议问题，什么情况下，用人单位必须与劳动者之间订立无固定期限劳动合同；

什么情况下，用人单位可不与劳动者之间订立无固定期限劳动合同，而选择终止固定期限劳动合同呢？

   《劳动合同法》第14条第2款第3项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

法律依据

  《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

    用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

    1.劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

    2.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

    3.连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

    用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

    误区一

    一旦订立了无固定期限劳动合同，用人单位就不得解除劳动合同。

    解读

    无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的最大区别就在于，无固定期限劳动合同没有确定的终止日期，用人单位不得依据《劳动合同法》第44条第1项即劳动合同期满为由终止劳动合同。

签署了无固定期限劳动合同，并不等于劳动者端上了铁饭碗，用人单位永远无法与该劳动者解除无固定期限劳动合同。

    用人单位仍可以依据《劳动合同法》第39条之即时解除权、《劳动合同法》第40条无过失解除权、第41条经济性裁员为由解除与劳动者之间的无固定期限劳动合同。

当然，用人单位也可以依据《劳动合同法》第36条之规定，与劳动者协商解除无固定期限劳动合同，但需支付经济补偿金，同样，劳动者也可自行提出辞职，解除双方所签署的无固定期限劳动合同。

    误区二

    连续工作满十年，用人单位必须订立无固定期限劳动合同，但十年是从《劳动合同法》实施之日起算。

    解读

    《劳动合同法》第14条规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

换而言之，在同一用人单位连续工作满十年情况下，劳动者向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位就必须与劳动者之间订立无固定期限劳动合同，用人单位没有选择订立固定期限劳动合同的权利，更没有权利以劳动合同期满为由终止劳动合同。

对于“连续工作满十年”的起算点到底从什么时间开始？

    根据《劳动合同法实施条例》第9条规定，劳动合同法第14条第2款规定的连续工作满十年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。

因此，连续工作满十年的起算时间从2008年1月1日开始计算是错误的。

    误区三

    因法定事由顺延导致在同一用人单位连续工作满十年的，用人单位必须订立无固定期限劳动合同。

解读

    《劳动合同法》第14条规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，用人单位应当与劳动者之间订立无固定期限劳动合同。

    若因《劳动合同法》第42条规定的法定事由如：三期、医疗期等原因导致劳动合同顺延，并因顺延从而导致劳动者在同一用人单位连续工作满十年的，用人单位是否必须与该劳动者之间订立无固定期限劳动合同呢？

    根据《劳动合同法》第45条规定，因法定事由致使劳动合同顺延的，劳动合同应顺延至法定事由消失时终止。

因此，仅会导致劳动合同顺延至法定事由消失时终止，法律并未规定用人单位需承担，订立无固定期限劳动合同的法律责任。

    误区四

    劳动合同履行过程中，满足了在本单位连续工作满十年的，用人单位必须将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同。

    解读

    根据《劳动合同法》第14条规定，确实在本用人单位连续工作满十年的，用人单位应当与劳动者之间订立无固定期限劳动合同，这是一条强制缔约的条款，用人单位没有任何的选择权。

但在劳动合同履行过程中，满足了在本用人单位连续工作满十年的条件，劳动者是否可以要求将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同呢？

    订立劳动合同是从无到有的过程，而变更劳动合同则是在原有劳动合同基础上对某些条款进行修改，根据《劳动合同法》第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。

劳动合同期限也是劳动合同的必备条款，劳动合同期限的变更也应遵循协商一致的原则，除非用人单位同意外，用人单位并无法定义务必须将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同。

    在用人单位不同意变更的情况下，劳动者可待固定期限劳动合同期满后，向用人单位提出订立无固定期限劳动合同。

    链接：实践中"连续订立二次固定期限劳动合同"后用人单位有无选择权的分歧：

    第一种意见，以上海为代表的观点主张按照《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。

即，连续二次订立固定期限劳动合同后，当第二次固定期限劳动合同到期，用人单位有权选择不再续签。只有在平等自愿、协商一致的原则下，双方均同意续订劳动合同，若劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位才应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。

    第二种意见，以北京为代表的观点是目前的主流观点。为了规范无固定期限劳动合同的签订条件，防止劳动合同期限的短期化发展趋势，推进劳动合同的书面化和规范化，他们主张连续二次订立固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同到期后，是否续订以及签订劳动合同类型的选择权均在劳动者手中。

只要劳动者提出续订劳动合同和签订无固定期限劳动合同的，用人单位就应当与之签订无固定期限劳动合同。在此种情况下，用人单位的选择权其实只有一次，即第一次固定期限劳动合同到期后，就应考虑是否签订第二次固定期限劳动合同，因为当第二次固定期限劳动合同到期后，除非出现法定情形和劳动者主动放弃外，无论用人单位是否同意续订劳动合同，只要劳动者提出，用人单位就必须同意续订，而且是订立无固定期限劳动合同。

    误区五

    连续两次订立固定期限劳动合同后，劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位必须订立。

（仅限上海地区）

    解读

    《劳动合同法》第14条规定，连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，续订劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。

    就连续订立两次固定期限劳动合同后，用人单位是否必须要与劳动者之间订立无固定期限劳动合同的问题，各个地方规定所不同，就上海地区而言，连续两次订立固定期限劳动合同后，只有用人单位同意续订劳动合同，且劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位才应订立无固定期限劳动合同；

若用人单位根本就不同意续订劳动合同的，即便劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位也有权终止劳动合同。

    同时，根据《劳动合同法》第97条规定，连续订立固定期限劳动合同的次数，从《劳动合同法》施行后续订固定期限劳动合同时开始计算，即连续订立固定期限劳动合同的次数，从2008年1月1日后起算，并不包含劳动合同法施行之前订立劳动合同的次数。

    误区六

    将正在履行的劳动合同期限延长，用人单位就可避免订立无固定期限劳动合同的法律责任。

    解读

    《劳动合同法》第14条第2款第3项规定，连续订立两次固定期限劳动合同的，劳动者与用人单位就续签劳动合同达成一致意见的，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。

    通过上述法条可以发现，固定期限劳动合同的次数决定了是否需要订立无固定期限劳动合同。在实务中，有些用人单位将正在履行的劳动合同期限延长，以规避签订无固定期限劳动合同的法律责任。

在司法实践中，此种行为被认定为“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的行为，延长劳动合同期限的行为，视为再次订立了一次劳动合同，将其纳入到劳动合同订立次数中。

因此，如在第一次固定期限劳动合同期满后，用人单位又将劳动合同期限延长一年，待延长一年期满后，用人单位同意续签，劳动者提出签署无固定期限劳动合同的，用人单位就必须签署无固定期限劳动合同。

    误区七

    符合订立无固定期限劳动合同，但订立了固定期限劳动合同，劳动者可以反悔要求重新签署无固定期限劳动合同。

    解读

    当劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位之间订立了固定期限劳动合同的，除非劳动者有证据证明用人单位存在欺诈、胁迫等情形迫使劳动者订立固定期限劳动合同的情况，否则，该固定期限劳动合同对用人单位与劳动者均具有法律约束力，是用人单位与劳动者的真实表示，劳动者不得反悔要求重新签署无固定期限劳动合同。

    总结

    1.用人单位应与符合法定条件的劳动者签订无固定期限劳动合同

     根据法律规定，在劳动者不存在违法违纪、不能胜任工作等用人单位可以解除劳动关系的情形下，连续订立二次固定期限劳动合同后续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

    2.员工与单位连续签订两次固定期限劳动合同后书面提出续签无固定期限劳动合同的，单位必须订立无固定期限劳动合同

    用人单位与员工连续签订两次固定期限劳动合同后，员工没有违法违纪以及不能胜任工作的情况且书面提出续签无固定期限劳动合同的，单位拒绝并单方终止劳动合同的违反法律规定，应支付劳动者赔偿金。

    3.单位在第二次固定期限劳动合同到期前告知劳动者不续签劳动合同的属于违法解除劳动合同

    第二次固定期限劳动合同到期后，用人单位没有终止劳动合同的权利，除非劳动者决定不续订劳动合同，或者提出订立固定期限劳动合同，否则用人单位与劳动者就应当订立无固定期限劳动合同。

单位若发出不续签劳动合同的通知书的，属于违法解除劳动合同。

    4. 劳动者未在第二次固定期限劳动合同到期前主张订立无固定期限劳动合同的，劳动关系终止后再主张的，法院不予支持

    用人单位与劳动者第二次固定期限劳动合同到期前，劳动者未书面主张订立无固定期限劳动合同，且在劳动合同终止后未继续在用人单位工作的，双方已经不具备签订无固定期限劳动合同的实质要件，劳动者再主张签订无固定期限劳动合同的，法院不予支持。

    5. 劳动者在连续签订两次固定期限劳动合同后，选择仍续签固定期限劳动合同的，视为已经放弃与用人单位签订无固定期限劳动合同的权利

    劳动者与用人单位连续签订两次固定期限劳动合同后，劳动者有选择签订固定期限或无固定期限劳动合同的权利，仍续签固定期限劳动合同的视为对签订无固定期限劳动合同的权利的放弃，法院对其主张单位应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的请求不予支持。

来源：最高人民法院司法案例研究院