在市场经济下,劳动者在就业、择业方面有充分的自主权,而用人单位在选择、解雇员工方面则有许多桎梏。特别是在解除劳动合同方面,法律、法规对用人单位作出了许多限制性规定。
在合法情形下,用人单位多以《劳动合同法》第39条解除劳动合同,但往往,劳动者都不会认可,会向劳动仲裁委员会提起仲裁。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定,用人单位对解除劳动合同负有举证责任。
现实中,很多企业不注意履行法定程序、不注意保存证据,即使自认为是合法解除,也因上述原因变成了违法解除。本文结合实践中用人单位解除劳动合同的主要理由,即《劳动合同法》第39条第二款,“严重违反用人单位规章制度规定的”,从司法实践中认定规章制度效力角度出发,对用人单位制定合法有效可施行的规章制度提出一些建议。
根据《劳动合同法》39条第三项,劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。这一规定与《劳动法》第25条一致,均为即时辞退条款,即过失性辞退,用人单位在能够证明劳动者具有该情形的情况下,可以直接单方面解除劳动合同,无须取得劳动者同意。
在现实中,许多用人者也正是使用该规定来单方面解除劳动合同,向劳动者发放《解除劳动合同通知书》。但是劳动者往往不会认可,从而提起劳动仲裁。
就以劳动者严重违反规章制度为由单方解除劳动合同而言,在仲裁阶段,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》,用人单位需要证明以下几个内容:1.劳动者存在违纪行为;
2.规章制度制作主体适格,内容合法有效、程序严格履行; 3.违纪情形属于规章中明确的严重违反;4.在解除前是否给予劳动者申辩、纠正的机会。
如果用人单位能够提出相应证据证明以上要件,那么用人单位就属于合法解除劳动合同,无须为劳动者恢复工作岗位或者向其支付赔偿金。
1.关于违纪行为。用人单位需要举证,从实践来看,用人单位能够提供的通常有:用人单位考核记录;录音、录像;劳动者手签的书证,以及用人单位其他员工的证词。
2.关于规章制度。这属于核心方面,用人单位应当提供相关材料证明规章制度制作主体适格、内容合法有效、程序得到了严格履行。
①关于制定主体适格。具体来说,存在母子公司的情形下,如果母公司的规章制度规定其效力及于子公司,而子公司则直接以母公司的规章制度解除劳动合同的,就是属于规章制度制作主体不适格,基本难以得到仲裁委、法院的认可。
在这种情形下,应当将母公司的规章制度转化为子公司的规章制度,以子公司的名义进行单独制作,即使内容上可以不做变更,但是主体上应当进行变更。
通常来讲,发布规章制度的主体应当是与劳动者签订劳动合同的主体,但是也有例外:一是用人单位发生名称变更的;二是用人单位发生分立或合并的;
三是接受劳务派遣单位派遣到其他单位提供劳动的劳动者,这种情况下劳动者应当遵守用人单位与用工单位双方的规章制度。②关于内容合法有效。
依据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》,用人单位通过民主程序制定的规章制度,在不违法情况下,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
具体而言,就是应当符合基本法律——宪法对于劳动者权利的规定,以及具体法律、行政法规的规定,当然也不得违反社会公序良俗原则。
③关于程序严格履行。依据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第19条,关于程序有两个方面,即经民主程序制定,同时已向劳动者公示的。
具体而言,经民主程序制定,是指要规章制度制定需要有劳动者参与,依据《劳动合同法》第4条,“用人单位在制定、修改……规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。”
在现实中,许多公司并没有设立工会或者职工代表大会,可以采取调研制定规章制度,然后制定完成后邀请劳动者在一定期限内提出修改建议,劳动者无异议或经修改后期限届满便可正式施行。
关于向劳动者公示,有几种方式,可以通过网站或电子邮箱公示;或是通过公告栏公示;或是通过员工手册公示;或是通过培训方式公示;
或是以劳动合同附件方式公示。笔者建议采取以劳动合同附件方式公示为最合适,其他方式均不方便在劳动仲裁时进行举证,而举证不能的用人单位就将承担后果。
3.关于违纪情形属于规章制度中的严重违反。不少用人单位在制作规章制度时并没有根据公司实际情况进行考量,而是照搬《劳动合同法》的规定,对于什么情形属于严重违规并没有明确。
需要注意的是,我国相关法律法规也没有对劳动者“严重违规”进行规定,因此在实践中的认定上面,主要就要适用具有效力的规章制度的规定。
因此,如果没有对什么情况属于“严重违规”进行明确,则将承担相应后果。具体而言,用人单位可以在规章制度中明确,比如旷工多少日的,属于严重违规,可以解除劳动合同,也可以从故意作为、多次作为、劝阻无效、严重影响用人单位的正常管理秩序等方面进行规定。
但是值得注意的是,不得将劳动者行使合法权利规定为严重违规,否则规章制度的效力就将存在问题。4.关于解除合同前给予劳动者申辩、纠正的机会。
这一点在法律条文中没有明确规定,但是在司法实践中,不少法院都认可这一点。建议用人单位在解除之前应当与劳动者进行沟通,明确对方存在严重违反规章制度的行为,告知对方可以申辩,让其确认行为。
如果能够实现这一点,在劳动仲裁中,用人单位将占据很大的主动权。用人单位要想实现合法有据的解除,就需要从上文中提到的四个方面入手,做到“事前有准备,事后能举证”。
只有这样,用人单位才能完成合法解除劳动者的全部过程。否则,一旦出现相关漏洞,被认定为违法解除的,就会被撤销解除通知书继续劳动合同或者被裁定向劳动者支付相应赔偿金。
强制措施变更,是指司法机关因案件的变化而采取改变强制措施。根据我国相关法律规定,如果被告人在取保候审或者被监视居住期间,情况发生变化的,应当撤销或者变更之前的强制措施。在押的被告人正在接受侦查、起诉、一审和二审的期间,无法在诉讼法规定的期限内完成程序的,采取取保候审或者监视居住等措施对社会不构成危险的,可以改变为取保候审或者监视居住的强制措施。 法律依据:《中华人民共和国刑事诉讼法》 第九十九条
《劳动合同法》第四十七条规定: 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月
根据《劳动合同法》第四十六条规定,有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动
取保候审的期限是最长是不得超过十二个月的。犯罪嫌疑人、被告人可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审等的可以取保候审。法律依据:《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条 人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月,监视居住最长不得超过六个月。 在取保候审、监视居
1、《劳动合同法》第四十八条:违法解除或者终止劳动合同的法律后果。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。2、本条是关于用人单位违法解除或者终止劳动合同法律后果的规定。为保护劳动者的合法权益,劳动合同法对用人单位解除或者终止劳动合同做了明确
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,
由于用人单位的原因不能与劳动者继续履行劳动合同,或者解除劳动关系的,用人单位对劳动者给予经济补偿的标准,按照《劳动合同法》第四十七条规定执行。 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工平均工资三倍的,
《中华人民共和国道路交通安全法》第三十九条公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况,可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。遇有大型群众性活动、大范围施工等情况,需要采取限制交通的措施,或者作出与公众的道路交通活动直接有关的决定,应当提前向社会公告。
《劳动合同法》第三十九条第二款规定的内容有严重违反用人单位的规章制度;首先,规章制度的内容必须符合法律、法规的规定,而且是通过民主程序公之于众,其次,劳动者的行为客观存在,并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度。何为“严重”,一般应根据劳动法律法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度所规定的具体界限为准。最后,用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度规定的程序办理的,且符合相关法律、法规规定。
法律分析:行政诉讼法第四十六条规定的是公民、法人或者其他组织向法院提起诉讼的时间。公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年,其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的,人民法院不予受理。法律依据:《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条 公民、法人或者其他组织直接
《刑事诉讼法》第八十二条 公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子,如果有下列情形之一的,可以先行拘留:(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的;(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;(六)不讲真实姓名、住址,身份不明的;(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。
《劳动合同法》 第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑
劳动合同法第三十九条【用人单位单方解除劳动合同(过失性辞退)】劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使
《刑事诉讼法》第六十七条人民法院对被告人决定取保候审、监视居住,应当向其本人宣布,并由被告人在取保候审决定书或者监视居住决定书上签名。第六十八条被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候审。申请取保候审应当采用书面形式。人民法院应当在接到书面申请后七日内作出是否同意的答复。对符合取保候审条件并且提出了保证人或者能够交纳保证金的,人民法院应当同意,并依法办理取保候审手续;对不符合取保候
第三十七条 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为13个月的本人工资,八级伤残为11个月的本人工资,九级伤残为9个月的本人工资,十级伤残为7个月的本人工资;(二)劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补
《工伤保险条例》 第三十五条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇: (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为12个月的本人工资,八级伤残为10个月的本人工资,九级伤残为8个月的本人工资,十级伤残为6个月的本人工资; (二)劳动合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动合同的,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、
从事第一类监控化学品和第二类、第三类监控化学品及其生产技术和专用设备进出口业务的被指定单位,应当按时向工业和信息化部申报年度第一类、第二类和第三类监控化学品进出口数据,并妥善保存与监控化学品进出口活动有关的记录,保存期限不得少于3年。终止进出口活动的,应当将与监控化学品进出口有关的记录移交工业和信息化部存档。
【案情】 姜某在从石壕某煤矿办理退休并享受养老待遇后,又与该矿订立劳务合同关系,长期从事井下浇筑墙体的工作,并担任班长。后姜某在浇筑墙体时从钢架上不慎摔下受伤,造成十级伤残,姜某遂起诉要求该矿承担赔偿责任。【分歧】:对于该案如何处理,有两种意见: 一种意见认为,《侵权责任法》自2010年7月1日起施行后,劳务关系中提供劳务一方受害的损害归责原则应适用《侵权责任法》第三十五条
中华人民共和国安全生产法释义是按照国家安全生产法进行解释的,共有一百一十三条。 第一条为了加强安全生产工作,防止和减少生产安全事故,保障人民群众生命和财产安全,促进经济社会持续健康发展,制定本法。 解读:这条是立法目的。一是加强安全生产。安全生产就是在生产经营活动中,为避免发生造成人员伤害和财产损失的事故,有效消除或控制危险和有害因素而采取一系列措施,使生产过程在符合规定的条件下进行,以保