从民法典133条、劳动法和劳动合同法解读如何区分劳动关系和劳务关系

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建立劳动关系属于民事法律行为的一种，因此劳动关系的建立，除了看“用工”之外，也要看民事主体双方有没有建立拉动关系的合意。

根据民法典133条规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立变更终止民事法律关系的行为。意思表示是民事法律行为的核心要素，意思表示一致是民事法律行为成立的条件。

对于劳动合同法第7条第一款完整的解释应当为囿于劳动者举证能力弱，只要其能证明存在用工的事实，法律就推定其与用人单位存在建立劳动关系的意思表示，并就此达成合意，而无需其就此举证证明。

同理，如果有证据证明双方存在建立的是其他法律关系的合意，比如单位提供证明存在劳务关系的证据，此时应根据双方的真实意思表示来确定法律关系，否则有违意思自治，对用人单位显失公平。

但是对劳务合同、合作协议等证据，应从两方面进行审慎的实质性审查：一是审查合同内容，是否为名为劳务合同实为劳动合同；

二是审查劳动者提供的劳动，是否符合前文所说的劳动关系项下用工的本质特征，如果符合，仍应认定为劳动关系。需要实质性审查的原因有三个：一是防范用人单位利用自身优势迫使劳动者签订其他类型的合同，逃避劳动法上的义务。

二是认定法律关系的性质应以民事主体之间实际真实存在的法律关系为准。三是从立法体系来看，我国相关立法规定并没有预设单位与个人存在形成劳务雇佣关系的空间。

根据劳动法第73条的规定，在劳动关系项下，劳动者因工伤残或患职业病的，依法享受工伤保险待遇。侵权责任法在规定用人者责任时，却只在第35条规定了个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任。

该规定被民法典第1192条继承。可见，在法律层面，并没有规定个人受雇于单位、双方形成劳务雇佣关系这种情形下，个人因提供劳务受害，该如何分担责任。

但是鉴于我国民法并未对个人与单位之间建立劳务雇佣关系作出禁止性的规定。且实践中存在这样的用工方式，当个人因提供劳动受伤害时，如果适用侵权责任法的过错原则来处理，则对个人很不利，会造成单位与个人之间的利益失衡。

在以往的实务中，一般依然适用最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条第1句来解决问题，即雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

但是2020年修正后的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释却删除了上述条款。从上述分析可见，在法律层面，单位与个人之间建立劳务雇工关系是不符合立法预期、不被立法鼓励的。

因此，当我们审查劳动者提供的劳动符合劳动关系中用工的本质属性时，即使双方订立的是劳务合同，仍然要遵循立法本意，原则上还是要认定双方之间存在的是劳动关系。