近日,《我不是药神》在各大影院火热上映,该影片改编自当年的“陆勇案”,讲述了白血病患者在买不起天价救命药的情况下,找一位保健品店老板买印度低价仿制药的故事。
而现实中的陆勇患有白血病,被病痛掏空家底的他开始接触低价的印度仿制药格列卫,并帮助病友从印度买药。
不论是影片还是现实,呈现在患者面前的严峻现实问题是:这药,是真的吗?虽说在同样的药效下,它是“真的”能治病,但这种药是走私来的且没有进医疗手册。
在法律上,他属于“假药”。因此,影片中向患者售卖“假药”的程勇,最终没有逃过法律的制裁。现实中的陆勇也险因售卖假药的行为而受刑事处罚,所幸现实没有影片来的残酷,最终法理外的情理让现实中的陆勇重获了自由。
《我不是药神》被评价为真正的现实主义作品,它提出了问题,但它却没给出问题的答案。就像每个人生活中的艰难和困顿,我们都能看到,却无力承担。
但作为法律人,我们可以给出刑法意义上生产、销售假药罪中“假药”的一些相关答案。
一、什么是生产、销售假药罪的“假药”?
《刑法》第一百四十一条第二款规定:“本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”
由此可见,刑法意义上的假药并非仅以药品本身物理属性不符国家标准来认定,其本身的生产、进口或者用于生产的原料药若未经批准,即便是有效药也将在刑法上被按照假药处理。
因此,生产、销售假药罪的“假药”并非单纯的只有假药,还包括按假药处理的药品和非药品。
根据《药品管理法》第48条的规定,有下列情形之一的为假药:(1)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;(2)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
有下列情形之一的药品,按照假药论处:(1)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;(2)依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;
(3)变质的;(4)被污染的;(5)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;(6)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
由于《药品管理法》所称的药品,是指用于人体的药品,故生产、销售假药罪中的假药仅限于用于人体的药品与非药品。因此,本罪中假药的认定取决于行为人的行为和主观意图,当行为人将上述假药用于除人体外的其他生物时,不论该假药是否可以用于人体,其均不为本罪的假药;
当行为人将上述假药用于人体时,则其为本罪的假药。
二、行为人的哪些行为会构成生产、销售假药罪?
(一)生产、销售假药罪的构成,需要行为人实施了生产或者销售上述假药的行为。
生产假药的行为为制造、加工、配制、采集、收集某种物品充当合格或者特定药品的行为。该行为具体包括:以某种原材料制造、加工成不合格药品,采集非药品充当药品,收集禁止使用的、变质不能药用的物品或被污染不能药用的物品充当药品等。
销售假药的行为是指一切向不特定或者多数人有偿提供假药的行为。假药的销售方式多样,可以是公开的,也可以是秘密的;可以是批量销售的,也可以是零售的;
可以是主动销售的,也可以是被动销售的;可以是直接交付的,也可以是间接交付的等等。行为人销售的假药既可以是自己生产的,也可能是自己购买的,还可能是通过其他方式取得的。
(二)责任形式为故意。
行为人必须明知自己生产、销售的是假药。
三、生产、销售假药罪的处罚
根据《刑法》第一百四十一条和第一百五十条的规定,犯本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。
单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他责任人员,依照上述规定处罚。
(一)什么是本罪的“对人体健康造成严重危害”?
根据两高《关于办理危害药品安全刑事案件司法解释》第二条的规定,具有下列情形之一的,应当认定为“对人体健康造成严重危害”:(1)造成轻伤或者重伤的;
(2)造成轻度残疾或者中度残疾的;(3)造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;(4)其他对人体健康造成严重危害的情形。
(二)什么是本罪的“其他严重情节”和“其他特别严重情节”?
根据两高《关于办理危害药品安全刑事案件司法解释》第三条规定,具有下列情形之一的,应当认定为“其他严重情节”:(1)造成较大突发公共卫生事件的;
(2)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的;(3)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,并具有本解释第一条规定情形之一的;
(4)根据生产、销售的时间、数量、假药种类等,应当认定为情节严重的。
根据两高《关于办理危害药品安全刑事案件司法解释》第四条规定,具有下列情形之一的,应当认定为“其他特别严重情节”:(1)致人重度残疾的;
(2)造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;(3)造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;
(4)造成十人以上轻伤的;(5)造成重大、特别重大突发公共卫生事件的;(6)生产、销售金额五十万元以上的;(7)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元,并具有本解释第一条规定情形之一的;
(8)根据生产、销售的时间、数量、假药种类等,应当认定为情节特别严重的。
(三)只有危害公民身体与生命方面的事实或者结果,才能认定为“其他严重情节”与“其他特别严重情节”。
如前所述,假药包括没有进口批文的药品。但是,危害人体生命、健康的假药与没有取得批准文号或者进口批文但有明显疗效的药品是无法相提并论的,销售前一种药品侵害的是他人的身体与生命,销售后一种药品则是单纯地违反药品管理秩序。
如果对上述两个行为适用相同的处罚标准,势必会导致量刑的不公正。故,与侵害公民身体与生命没有直接关系的情节,不应当认定为“其他严重情节”与“其他特别严重情节”,这方能体现刑法的公平性、合理性。
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赵梓惠律师,13868732502
【编者按】从法律的角度,法律明文规定禁止任何组织及个人制售假药,这是对国家药品管理秩序的维护,也是对研发者的权益保障;但作为一个病人,渴望活着却买不起正版药,看着整个家庭因为自己的拖累而债台高筑陷入困境,盗版药无疑是唯一的救命稻草。生存与守法的尖锐矛盾必然把患者推上了两难的境地:要么犯罪、要么倾家荡产亦或死亡。【案情简介】自6月30日开启全国分时段超前点映,《我不是药神》当前热映口碑第一,点映即收
《我不是药神》提到的抗癌药物——Glivec格列卫,国内售价4万人民币一瓶。在澳洲药店,如果不是澳洲PR或者Citizen,买这个药的价格是2600多澳币;如果是澳洲PR或者Citizen 价格是38.5澳币;如果是老人,价格是5.4 澳币..... 中澳价格相差约2000倍,有些人不是卖药,是赤裸裸的杀人! 不仅中国,全世界都跑来印度买药,因此印度被称为“全世界的药房”。1970年,印度总理甘地
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