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代理一起开设赌场罪,获改判

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代理一起开设赌场罪,获改判
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律师观点分析上诉人(原审被告人)张三。

辩护人孙*、姜亚红,河南中冶律师事务所律师。

原审被告人李四。

河南省洛阳市孟津区人民法院审理河南省洛阳市孟津区人民检察院指控原审被告人李四、张三犯开设赌场罪一案,于2021年12月28日作出(2021)豫0308刑初***号刑事判决。

宣判后,原审被告人张三不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷、讯问上诉人张三,听取张三辩护人的意见,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定:2019年四、五月份,被告人李四通过ww.yc82.c网站(其IP地址为103.85.109.77,显示在香港,提供澳门六合彩、香港六合彩、幸运飞艇、百家乐等多款赌博应用)与客服协商加盟ww.xft-3.cn网站,以幸运飞艇“对打模式”开展赌博活动。

李四雇佣张三作为该赌博网站的客服,负责赌客在该网站的充值、返点、退钱等业务,张三按网站盈利的10%(后期调整为5%)分成。

李四还让吴旭东、俞振杨为其赌博网站介绍赌客。截至2019年12月4日被孟津县公安局查获,该赌博网站共有赌客27人参与赌博,非法获利190360.57元。

另查明,2019年12月20日,被告人李四主动到原孟津县公安局城关派出所投案,如实供述了其犯罪事实。案发后李四向原孟津县公安局退缴违法所得175826元,张三向原孟津县公安局退缴违法所得14534.57元。

上述事实,有经一审庭审举证、质证的被告人李四、张三在侦查机关的供述与辩解,证人吴旭东、俞振杨、牟全胜、付阳军、雷少辉、史赛飞、闵燕林的证言,辨认笔录,微信聊天记录、支付宝转账截图,张三中国银行卡交易明细,涉案网站信息查询结果及公安机关出具的网站情况说明,张三所记赌博账本,户籍证明、现实表现证明、到案经过,收款票据等证据予以证明。

根据以上事实和证据,河南省洛阳市孟津区人民法院认为被告人李四、张三以盈利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,并接受投注,其行为均构成开设赌场罪,且情节严重。

在共同犯罪中,二被告人均起主要作用,均系主犯,但张三所起作用相对较小。李四犯罪后自动投案,如实供述自己的犯罪事实,属自首,依法可以从轻处罚。

二被告人自愿认罪认罚且能够主动退缴违法所得,可以从轻处罚。据此,判决被告人李四犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年零六个月,并处罚金人民币三万元;被告人张三犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二万元;扣押在案的被告人李四的违法所得175826元,被告人张三的违法所得14534.57元,由扣押机关依法上缴国库上诉人张三及其辩护人认为张三在共同犯罪中起辅助次要作用,应当认定为从犯;违法所得仅14534.57万元,不属于情节严重,一审量刑过重。

经本院审理查明的事实和证据与原判相同,原判认定的证据经一审当庭举证、质证,查证属实,本院予以确认。

本院认为,上诉人张三和原审被告人李四以盈利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,并接受投注,其行为均构成开设赌场罪,且情节严重。

张三受雇于李四充当赌博网站客服,从事充值、返点等工作,其在共同犯罪中起次要作用,系从犯,张三及其辩护人的上诉意见本院予以采纳。

关于其辩护人提出张三违法所得不满3万元,不属于情节严重的意见,经查张三与李四系共同犯罪,违法获利190360.57元,故该上诉理由不予支持。

原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确,鉴于二审认定张三为从犯,对其可减轻处罚。依照经2006年《中华人民共和国刑法修正案(六)》修正的《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定,判决如下:

一、维持河南省洛阳市孟津区(2021)豫0308刑初***号刑事判决第一、三项及第二项中对上诉人张三开设赌场罪的定罪部分;

二、撤销河南省洛阳市孟津区(2021)豫0308刑初***号刑事判决对上诉人张三开设赌场罪的刑罚部分;

上诉人张三犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币三万元。

(刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2021年11月11日起至2023年10月18日止)

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