同种漏罪是否应当数罪并罚

同种漏罪是否应当数罪并罚

作者：钟正正、谭聪-山东君雅律师事务所

针对同种漏罪是否应当数罪并罚的问题，江西省高级人民法院曾书面请示最高人民法院，1992年最高院批复：人民法院的判决宣告并已发生法律效力后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当实行数罪并罚。

该批复规定，对于罪犯在刑罚执行过程中发现漏罪的处理办法是不论发现的漏罪是同种罪名或者异种罪名，均应当数罪并罚。笔者认为，最高院的这一批复并不符合刑法第六十九条和第七十条关于数罪并罚的规定，笔者认为如果漏罪与前罪属于同一罪名，均不应当实行数罪并罚。

理由如下：

一、该批复与罪责刑相适应原则相悖

刑法第六十九条关于数罪并罚的规定是判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。

从刑法第六十九条的规定看出，数罪并罚制度主要是解决判决宣告以前一人犯数罪，即两种或两种以上不同的罪，应当如何执行刑罚的问题，是对一人所犯数罪合并处罚的制度，其前提是行为人犯有数罪，而数罪是指数个独立的罪，而独立的罪是指不依附于其他犯罪而存在的罪，如果漏罪与前罪所属罪名相同，则缺乏了实施数罪并罚的罪数基础。

另外根据我国法律规定，行为人基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的属于连续犯。

刑法第八十九条规定，对于连续犯的追诉期限应从犯罪行为终了之日起算，这表明刑法对连续犯是以一罪论处的。据此，笔者认为当行为人基于同一的或者概况的故意，连续实施了性质相同的数个行为，因其连续实施的数个行为侵犯的属于同一个法益，虽然属于数个独立的罪行，但是在我国法律上是以一罪论处的，不论其连续实施的数个行为是何时查处，也不论其漏罪是因为行为人拒不供述或者行为人供述而侦查机关未查清导致司法机关没有认定犯罪事实的情形。

1992年最高院的批复将同种漏罪实行数罪并罚的规定，显然是与刑法数罪并罚原则相违背的，而司法机关的解释、批复应当是在法律规定的范围内作出，该批复超越法律规定是违反罪刑法定原则。

二、对同种漏罪数罪并罚或导致判决量刑不均衡

1、对同种漏罪数罪并罚与案件管辖原则相冲突

案例一：甲于2012年因犯拐卖妇女罪于2013年被判处有期徒刑五年，2016年在刑罚执行过程中发现甲在2012年还有两起拐卖妇女行为未被追究刑事责任，遂于2016年再次立案侦查并移送审查起诉，2016年针对该两起漏罪事实判处有期徒刑八年，其在刑罚执行完毕之前发现漏罪，与前罪数罪并罚决定执行有期徒刑十一年。

显而易见该案中甲实施的三起犯罪事实均发生在2012年，系甲基于一个概括的犯罪故意连续实施的三个性质相同的犯罪行为，而拐卖妇女罪的一般情节为五年以上十年以下有期徒刑，即使对甲两次量刑均按照最高刑期判处有期徒刑十年，按照数罪并罚的原则其最高刑期也是二十年以下，两次审判均应当由基层法院一审。

然而刑法第二百四十条规定拐卖妇女三人以上的，最高可能被判处无期徒刑或者死刑，按照刑事案件管辖原则，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件应当由中级人民法院一审。

所以将行为人连续实施的犯罪行为以两罪分别判处后数罪并罚，会出现违反刑事诉讼案件管辖原则的情形，违法判决放纵犯罪分子。

2、同种漏罪数罪并罚时会导致量刑畸轻

案例二：乙于2016年因贩卖毒品两次各0.5克，于2016年判处有期徒刑一年，在刑罚执行期间发现乙在2016年还有一次贩卖毒品0.6克的行为，于2017年判处有期徒刑十个月，数罪并罚决定执行一年八个月。

从该案例看出对乙三次贩卖毒品的行为分别判处后实行数罪并罚，其实际执行的刑期为一年八个月，最高刑期也不会超过三年。

而依据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定，向多人或者多次贩卖毒品的属于“情节严重”的情形，其应当判处三年以上七年以下有期徒刑。

乙连续三次贩卖毒品，是连续犯罪，依法应认定为贩卖毒品罪一罪，且应当在三年以上七年以下量刑，而将三起事实分别起诉审判，导致其刑期在三年以下，在放纵了犯罪分子给予犯罪分子留有空子钻的同时也给司法机关留有了腐败的空间。

3、同种漏罪数罪并罚时会导致量刑畸重

案例三：丙因盗窃他人财物3000元，于2016年被判处有期徒刑八个月，在刑罚执行期间发现丙于2015年还有一起盗窃财物4000元的行为未追究刑事责任，遂于2017年判处有期徒刑十个月，数罪并罚决定执行有期徒刑一年五个月。

从该案例看出，丙的两起盗窃行为在数罪并罚时决定执行有期徒刑一年五个月，从司法实践来看，如果丙在2016年两起盗窃事实均已被查清且同时判决时，其盗窃数额为7000元，判决刑期最高也只能是一年有期徒刑。

然而，由于丙的行为属于连续实施的两个盗窃他人财物的行为，在分别定罪量刑数罪并罚时，导致其实际承担了两个盗窃罪的刑事责任，这样就侵犯了被告人的合法权益，导致其刑期加重。

另外如果行为人在服刑期间侦查机关便发现了遗漏起诉的犯罪事实，侦查机关为便于案件侦查，人为拖延等行为人刑罚执行完毕以后再行移送审查起诉，按照我国现行法律规定，刑罚执行完毕以后就丧失了数罪并罚制度的基础，将导致行为人分别承担了两个盗窃罪的刑事责任。

案例三中，如果丙的漏罪行为在刑罚执行完毕以前发现，数罪并罚丙承担一年五个月的刑期，如果丙的漏罪行为在刑罚执行完毕以后发现，将导致丙两起盗窃行为实际执行刑罚为一年六个月，而如果两起盗窃行为一并审判时，其实际刑期最高为一年，导致同样的犯罪事实行为却因侦查机关不同的侦查时间出现行为人承担不同的刑事责任的情形，这显然是违反我国罪责刑相适应原则的。

三、同种漏罪数罪并罚在执行时会导致刑罚执行期限不当延长

案例四：丁于2010年犯抢劫罪被判处无期徒刑，在服刑期间确有悔改表现，2012年减为有期徒刑二十年，2017年发现丁在2009年还有一起抢劫事实没有判决，后被判处有期徒刑三年，数罪并罚决定执行无期徒刑。

根据最高人民法院2012年1月18日发布的《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。

根据我国现有数罪并罚制度及上述司法解释精神，当罪犯被判处无期徒刑或者死刑缓期执行减为有期徒刑后，发现判决以前还有漏罪的，应当将漏罪的刑罚与原判的无期徒刑或者死刑缓期执行实行数罪并罚。

该案中丁曾因犯抢劫罪被判处无期徒刑，在服刑期间确有悔改表现，减为有期徒刑二十年，其在服刑期间无违法事实行为，减刑后又执行了五年刑罚，当再次发现漏罪时，其漏罪与原判刑罚数罪并罚后决定执行无期徒刑，导致丁在监狱多服刑七年，无疑延长了丁在监狱服刑的期限，不利于罪犯的改造。

四、对同种漏罪数罪并罚未充分考虑遗漏罪行的原因

案例五：戊于2009年因犯拐卖妇女罪于2010年被判处有期徒刑五年，2014年刑满释放，2013年公安机关在侦查过程中发现戊在2009年还有一起拐卖妇女罪未被追究刑事责任，后法院再次判处有期徒刑五年，数罪并罚决定执行有期徒刑八年。

现行法律规定判决生效以后刑罚执行期间发现漏罪的，均应当数罪并罚，且不论行为人连续实施的数个犯罪行为是何时查处，也不论造成遗漏罪行的原因。

显而易见因该两起拐卖妇女犯罪行为均发生在2009年，系戊在2009年基于一个概括的犯罪故意连续实施的两个性质相同的犯罪行为，如果戊在2010年两起事实一并审判，在司法实践中增加一起事实其总和刑期在七年左右，但是分开量刑数罪并罚时导致其刑罚加重。

笔者认为现有并罚制度未充分考虑遗漏罪行的原因一概并罚是不当的。案例一中，如果甲2013年被判处刑罚时就向司法机关如实供述了其于2012年实施的另两起拐卖妇女的犯罪事实，但是因各个方面的原因办案机关没有侦查到相关证据导致对该起事实未予以认定的情况下，因该起事实仅仅只有被告人供述，犯罪事实不清、证据不足未予认定。

侦查机关后期在侦查中又补充到新的证据后，该两起事实达到了犯罪事实清楚，证据确实充分的情况下，戊再次判刑那么是由其本人承担刑期加重的责任还是由侦查机关承担侦查不能的责任呢，显然由其本人承担是不当的。

再如案例二中，乙对在2016年的贩卖0.6克毒品的行为拒不供认，又无其他证据予以印证，仅有购买毒品人的证言导致该案事实不清无法认定遂对另两起贩卖0.5克毒品的行为判处有期徒刑一年。

在刑罚执行期间公安机关调取到了乙在2016年贩卖0.6克毒品的现场视频监控资料，遂再次将该案移送审查起诉，后法院对贩卖该0.6克毒品的遗漏犯罪事实判处有期徒刑十个月，与前罪已经判处刑罚的一年刑期数罪并罚，决定执行1年8个月。

那么在该种情形下行为人拒不供认犯罪事实导致其原本应承担三年以上七年以下有期徒刑的刑期减少到一年八个月的责任又应当由谁承担呢。

所以，笔者认为，具体在对行为人进行定罪量刑并数罪并罚时不能因为行为人没有主动交代漏罪，就受到更重的处罚，也不能因此而受到较轻的处罚，更不能因为行为人主动交代而侦查机关没有查清事实就应当受到更重的刑罚责任。

五、对同种漏罪的处罚原则

对同种漏罪数罪并罚，在数罪并罚时存在着以诸多上问题，笔者认为，因为同种漏罪实质上属于一罪，因其主观上有连续实施多个犯罪行为的故意，且客观上连续实施了数个性质相同的行为，故只要是同种漏罪，不论其漏罪是何时发现的，也不论导致漏罪的原因是什么，均应当按照新认定的事实重新进行判决，不应当实行数罪并罚。

具体在审判实践中应当撤销前罪的判决，将前罪的行为与漏罪的行为合并审理，决定执行的刑期，已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内，这样既符合刑事数罪并罚原则的立法本意，也符合罪责刑相适应原则。

作者：谭聪，男，汉族，中共党员，大学本科学历，2011年12月参加工作，先后在检察院公诉科、反渎局、纪委、监委案件审理室工作9年，首批员额制检察官。

工作期间，共办理各类刑事案件400余件，涉及各类、各罪名案件，并多次获得“优秀公诉人”“优秀党员”、“先进工作者”、“最佳辩手”等称号。

2019年8月经批准，辞去公职，加入山东君雅律师事务所。

擅长领域：刑事辩护、职务犯罪案件辩护

谭聪联系方式：13606325915