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“包工头”招用的农民工发生伤亡事故后应当如何维权?

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“包工头”招用的农民工发生伤亡事故后应当如何维权?
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“包工头”招用的农民工发生伤亡事故后应当如何维权? 

在建设施工领域,当建设单位将工程违法转包或分包给不具有用工主体资格的“包工头”,“包工头”招用的农民工在工作过程中发生伤亡,农民工(或其家属)很可能会面临包工头跑路,建设单位不管而又急需高额救治费用的尴尬境地。

那么,此时农民工应当如何维权了?

一、农民工与包工头之间属于何种法律关系?

农民工是接受包工头的雇佣至工地提供劳务,劳务费通常由工头直接给付。故,农民工与包工头之间形成的是雇佣关系。雇员从事雇佣活动中,雇主负有提供安全工作环境的义务,如应提供适于服务的劳动条件、适当的生产设施以及安全的工作场所等,以保证雇员在完成工作中免受损害。

如果雇主没有履行其保障雇员安全的义务,导致雇员因工受伤,无疑于雇主致人损害,雇主自应负责。由此,雇员(农民工)可直接以雇主(包工头)为被告,主张赔付因事故造成的医疗费、护理费、营养费、误工费以及伤残赔偿费用(若构成伤残的情况下)等。

但现实是,包工头要么跑路找不到人,要么经济能力不佳,无力赔付高额费用。

二、可否向建设单位主张赔偿了?农民工与建设单位之间属于何种法律关系?

1. “包工头”招用的农民工与建设单位不构成劳动关系

“包工头”招用的农民工与建设单位是否存在劳动关系,在实践中有些争议。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条的规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”,所以劳动关系的成立需要满足一定的条件。

农民工与建设单位是否构成劳动关系需要根据劳动关系的实质构成要件确定,而不能为了制裁建设单位违法转包分包行为,强行认定本来不存在的劳动关系。

在建设工程领域,“包工头”招用的农民工一般直接受“包工头”的管理,也直接由“包工头”支付报酬,并未与建设单位形成直接关系,不具备成立劳动关系的实质要件。

对此,2011年以及2015年全国民事审判会议纪要均明确:对于发包人将建设工程发包给承包人,承包人又转包或者分包给实际施工人,实际施工人招用的农民工请求确认与发包人之间存在劳动关系的,人民法院不予支持。

 

2. 建设单位对受伤的农民工承担用工主体责任

“包工头”招用的农民工与建设单位不构成劳动关系,但这并不意味着建设单位不需要对农民工承担责任。《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2015】12号)第四条明确:“建设施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。

可见,建设单位承担用工主体责任不以成立劳动关系为前提。但是,建设单位承担的用工主体责任具体包括哪些内容,在该文件中并未明确。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定:“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位”。

可见,用工主体责任包含了工伤保险责任。

 

除此之外,根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条:“个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”,以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定,建设单位与“包工头”承担的是连带赔偿责任,即雇主责任,其范围应该包含工资。

但是,基于劳动关系产生的二倍工资、经济补偿金等则不应得到支持。 

 

3. 建设单位承担用工主体责任后,可向“包工头”追偿

一般情况下,建设单位与“包工头”会就工程承包问题签订内部协议,协议会明确责任归属,在协议有效的前提下,关于责任归属的规定对双方有约束力。

此外,根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款定:“前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿”之规定,建设单位在承担用工主体责任之后,有权向“包工头”追偿。

但是考虑到“包工头”承担风险的能力有限,建设单位可考虑购买雇主责任险,以降低自身风险。

 

综上,在建设施工领域,当建设单位将工程违法转包或分包给不具有用工主体资格的“包工头”,“包工头”招用的农民工在工作过程中受伤,农民工可直接向具有用工主体资格的建设单位主张赔偿。

 

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