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商事习惯优先于民事单行法的序位优化

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商事习惯优先于民事单行法的序位优化
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民法总则明确将“法律没有规定”作为习惯适用的前置条件。有疑问的是,在民事单行法对交易存在法律规定时,商事习惯还能否作为法院解决纠纷的规范依据?

理论通说认为,根据文义解释与民商合一立法技术的当然推论,此时即排除了习惯作为法源适用的空间。本文认为,这种观点因未能关注到商事习惯的特殊性而无法为司法实践提供相应的参照。

  在制度经济学的视域下,商事习惯被认为是商主体通过渐进式反馈和调整性演化过程而形成,并且借助群体内部非正式惩罚规则最终获得约束力的一种交易规则。

即是说,商事习惯本身就可以内化为建构商主体权利义务的规范依据,作为交易双方基于商业逻辑而设计的动态化交易模式的资源要素,通过调整交易价格的构成要素等而影响交易的边际成本,这显著区别于静态化民事法律规范对同类交易行为结果的容忍程度。

例如,社会公众对航空公司设定的机票退票处理规则多持有异议。事实上,合同法第三十九条、第四十条及消费者权益保护法第二十六条等已经为消费者权利救济提供了相应的请求权基础。

从民法理念上看,只退机建费可能因违背对弱者权益保护的立法意旨而构成显示公平。事实上,航空公司一般根据机票价格采取差异化的退票模式,特价机票已经内化为航空公司与消费者达成交易价格的构成要素。

因此,作为航空公司普遍采用的一种交易习惯,实际上并没有造成双方权利义务的失衡,法院依然可在存有民事一般法规定时支持正当的商事习惯,以形成鼓励创新发展的制度激励。

  其实,最高人民法院在既往的裁判中已间接认可商事习惯优先于民事单行法适用的合理性。在第1号指导案例“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷”案中,虽然在形式上禁止跳单条款可能违反合同法有关居间合同的规定,然而法院基于商业交易特殊性的考虑,通过将禁止跳单条款解读为一种商业交易习惯而认可了这一条款的效力。

由此,民法总则虽然仅概括性地规定了习惯适用的前置条件,但司法实践中可以通过体系解释方法、指导案例制度等形式实现商事习惯适用的序位优化。

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