(一)“小金库”资金的性质
“小金库”的资金来源,包括两个方面:或是单位没有入财政账的合法收入,或是单位违法所得。对于没有入账的合法收入,只是在财务管理形式上没有入法定账,并不影响该钱款的所有权性质,显然应当属于公共财物。
而对于单位的违法所得,依照我国现行法律规定,违法所得一般都应当没收上缴国家,虽然在行为时因没有被发现查处而没有上缴国家,但实质上是公共财物的一种期待财产,不能因为没有受到查处而改变其所有权权属性质,因此违法收入的所有权最终还是属于国家,是国有资产,当然也符合公共财物的属性。
此外,即使“小金库”资金最终应返还给合法所有权人,但依据我国《刑法》第九十一条第二款关于“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论”的规定,亦应视为公共财物。
确定“小金库”资金性质对确定“小金库”涉及的犯罪行为至关重要。(二)“小金库”涉及的犯罪行为1.贪污罪
相关案例[5]:隋某在担任招远市城镇职工医疗保险事业处财务科长期间,利用管理本单位“小金库”账目和资金的职务之便,于2012年9月同招远市城镇职工医疗保险事业处原主任王某某(另案处理)事先共谋,趁王某某工作调动之机将“小金库”余款私分。
2012年12月,王某某调离招远市城镇职工医疗保险事业处后,隋某与王某某将单位“小金库”余款137673.37元共同私分,其中,王某某分得现金人民币7万元,隋某分得现金人民币67673.37元。
贪污罪,是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
隋某与王某某利用职务上的便利将“小金库”的资金占为己有,“小金库”的资金属于公共财物,隋某的行为符合贪污罪构成要件,最后法院认定隋某犯贪污罪,判处其有期徒刑六年。
2.挪用公款罪
相关案例[6]:张某某在2007年至2008年11月任乌鲁木齐西车辆段库尔勒检修车间副主任、主任期间,对“小金库”资金负有支配、决定、监管等审核确认权。
2007年9月4日,张某某利用其担任乌鲁木齐西车辆段库尔勒检修车间副主任期间对“小金库”管理的职务之便,通过洪某从该“小金库”银行卡(尾号:0163)账户中挪用公款10万元并转入其个人银行卡(尾号:4113)账户,后张某某将该10万元转入其宏源证券账户从事营利活动。
2008年4月23日,张某某利用其担任乌鲁木齐西车辆段库尔勒检修车间主任期间对“小金库”管理的职务之便,通过洪某从存有“小金库”公款的银行卡(尾号:1752)账户向其个人银行卡(尾号:4113)账户转入15万元。
次日,洪某给被告人张某某银行卡(尾号:4113)账户存入5万元。后张某某分两次将上述20万元转入其宏源证券账户从事营利活动。
笔者认为,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大,进行营利活动的,或者挪用公款数额较大,超过三个月未还的行为。
张某某作为国家工作人员,将“小金库”的资金挪入宏源证券账户从事营利活动,符合挪用公款罪的构成要件。一审法院认定张某某犯挪用公款罪,判处其有期徒刑一年零六个月。
张某某向二审法院提出上诉,二审法院裁定驳回上诉,维持原判。
实务中,认定“营利活动型”的挪用公款犯罪时,要注意以下问题:(1)只要证实行为人实施了用所挪用的公款进行营利活动的事实即可,至于其是否盈利以及盈利多少均不影响犯罪的成立;
(2)必须证实行为人挪用公款“数额较大”,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,挪用公款归个人使用进行营利活动的,数额在5万元以上的,应当认定为刑法规定的“数额较大”;
(3)挪用时间上并无特别限制,只要证实行为人将数额较大的公款挪作营利活动,均可以挪用公款罪论处。
按照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕9号)第二条第二项“挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制……挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动……”之规定,本案中张某某挪用公款用于购买股票,属于挪用公款进行营利活动,在满足挪用公款数额较大的情况下,即可认定为挪用公款罪,不需要考虑挪用公款时间的长短。
3.私分国有资产罪
相关案例[7]:饶某某在担任霍山县公安局经济开发区派出所所长期间,经其决定安排,该所采取虚报辅警工资、食堂支出以及部分收入不入账等方式共计获得85万余元资金,保管在该所民警李某甲个人银行账户中作为单位“小金库”进行使用。
2014年春节至2018年春节期间,饶某某违反国家规定,经其决定安排,先后8次以单位名义将上述“小金库”资金中的26.2万元私分给该所民警,其中饶某某分得4.5万元、龚某分得2万元、翟某分得7万元、李某甲分得7万元、孔某分得5.2万元、李某乙分得0.5万元。
笔者认为,私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的行为。
根据规定私分国有资产罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。本罪是单位犯罪,但只处罚私分国有资产的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
饶某某作为直接负责的主管人员,以单位名义将“小金库”的资金私分给个人,符合私分国有资产罪的构成要件,一审法院认定饶某某犯私分国有资产罪,判处其拘役六个月,缓刑十个月,并处罚金10万元。
饶某某向二审法院提起上诉,二审法院裁定驳回上诉,维持原判。
实务中,要注意区分私分国有资产罪和共同贪污犯罪:
(1)行为方式不同。共同贪污犯罪通常表现为非法占有公共财物的人共同利用职务上的便利,共同实施,一般是秘密进行的,并且想方设法将有关账目抹平,以掩盖非法占有公共财物的事实。
而私分国有资产罪系单位犯罪,私分行为是在单位意志的支配下,集体共同私分,在单位内部相对公开实施,受益人员具有多数性的特征,有的还做了详细的财务记录。
(2)承担刑事责任的主体范围不同。参与共同贪污犯罪的人,均应依法承担刑事责任。而私分国有资产罪只能由对私分国有资产直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪,被动分得国有资产的人不构成犯罪,只承担返还所分得财产的民事责任。
4.滥用职权罪
相关案例[8]:李某某在担任元阳县移民开发局局长期间,违反法律规定,超越职权将国家移民专项资金1016113.47元套取存入单位“小金库”,该行为未改变套取款项属公款的性质,没有造成国有资金的损失,也未导致移民工作无法正常开展或者受到严重影响,不宜认定套取移民专项资金的行为构成犯罪;
但李某某决定将套取资金347000元用于节日看望相关领导及请客送礼,以单位名义将套取资金203330元以加班费、通信费等名义发给单位职工和抽调移民工作人员,将套取资金5000元作为给杨某丙提供身份证的好处费,李某某的上述行为违反国家相关纪律制度规定,造成国有资金损失555330元,应认定李某某的行为构成滥用职权罪。
李某某身为国家机关工作人员,将套取的移民专项资金用于节日看望相关领导、发放给单位职工,使国有资金遭受重大损失,其行为符合滥用职权罪的构成要件,二审法院以李某某犯滥用职权罪,判处其有期徒刑一年零六个月。
综上所述,在对“小金库”类违纪违法行为处理时,如只有设立“小金库”的违纪行为,应适用纪法衔接条款进行定性量纪;
如有使用“小金库”款项的违纪行为,对于有明确规定的,应按照具体违纪行为追究相应纪律责任,同时应该根据主观目的的不同,与为逃避处罚用赃款设立“小金库”的贪污行为进行区别;
“小金库”中的款项属于公款,应根据犯罪构成要件的变化,分别认定贪污罪、挪用公款罪或私分国有资产罪;同时将套取的专项资金进行使用,使国有资金遭受重大损失,还可能成立滥用职权罪。
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