事业单位工作人员在外兼职的，能否建立劳动关系？

事业单位工作人员在外兼职的，能否建立劳动关系？ 

        推文案件选自《最高人民法院公报》2019年第十二期的第六个案例“江苏某某生态农业科技股份有限公司与曾某某确认劳动关系纠纷案”。

        一、案情回顾基本案情：被告曾某某系盱眙县三墩电灌站职工，属事业单位在编人员。但因官滩镇某电灌站属于财政定额补助的事业单位，其收入无法正常发放职工工资，一年只能发放10000左右不等的生活费，被告等多名职工外出自谋职业维持生存，仅在农忙灌溉季节回电灌站从事相应工作。

2015年9月14日曾某某即与江苏某某生态农业科技股份有限公司签订《劳务雇佣合同书》，接受公司管理，领取劳动报酬，公司对员工进行考勤、考核。

争议焦点：事业单位工作人员与其他单位之间是不是劳动关系？ 

        二、公司认为事业单位在编人员不能和其他单位建立劳动关系。理由：

1、员工属于事业单位在编人员，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定的四类人员。

2、《公务员法》规定，经批准参照公务员法管理的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员不能和其他单位建立劳动关系的。 

        最高院【裁判摘要】劳动者按用人单位要求提供劳动，受用人单位管理，以自己的劳动获取劳动报酬，符合法律关系的特征，应当认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系。

即使劳动者与其他单位存在人事关系，但在非因劳动者自身原因导致该人事关系未正常履行且劳动者从其位单位取得的报酬不足以维持基本生活的情况下，用人单位以劳动者与其他单位存在人事关系为由否认用人单位与劳动者之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。

        三、适用法律探讨关于劳动者与用人单位建立劳动关系的标准、裁判依据等问题，大家已经耳熟能详，且法院判决已有论述，在此笔者不加赘述。

但是法院判决就公司方提出的事业单位工作人员不能与其他单位建立劳动关系，即不得在外兼职的法律适用及说理部分，似有不妥，与大家探讨。

1、事业单位分类改革按现有事业单位社会功能划分为承担行政职能、从事公益服务和从事生产经营活动三个类别。除从事生产经营活动的事业单位改制企业外，其余事业单位包括参公事业单位、公益一类事业单位和公益二类事业单位。

        本案中，法院审理时并未查明员工所在事业单位性质，而这对公司主张的理由能否成立非常关键。首先，员工所在事业单位如果是已经转企的从事生产经营活动的事业单位，那么员工身份也在单位改制同时转变为企业职工身份，在外兼职建立劳动关系就不是问题。

其次，如果员工所在单位是属于参公事业单位、公益一类事业单位和公益二类事业单位，那么作为在编工作人员，该员工是否可以在外兼职，要看是否有相关法律禁止性规定。

从案例中可知，该公司主张适用2006年1月1日起施行《公务员法》作为抗辩理由，但是《公务员法》中且并没有关于“事业单位工作人员不能和其他单位建立劳动关系”的直接规定，而仅仅是在第五十三条规定，公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。

        在第一百零六条规定，法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理。

这里就有三个问题值得思考：一是本案员工是不是事业单位工勤人员，法院并未查明。案情可知，员工是事业单位在编人员，但是在编人员身份与岗位管理是不存在对应关系的。

二是本案发生在2015年9月14日，应当适用2012年9月1日起施行的《事业单位工作人员处分暂行规定》更为恰当。

首先，该规定适用的对象更为准确。《事业单位工作人员处分暂行规定》第二条规定， 

        对行政机关任命的事业单位工作人员，（2）法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中不参照《中华人民共和国公务员法》管理的工作人员，（3）国家行政机关依法委托从事公共事务管理活动的事业单位工作人员给予处分，适用本规定。

        （1）又规定，法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中经批准参照《中华人民共和国公务员法》管理的工作人员给予处分，参照《行政机关公务员处分条例》的有关规定办理。

这就是说，如果是参公事业单位，则要参照公务员管理规则，而其他事业单位工作人员应当适用《事业单位工作人员处分暂行规定》管理。

其次，法律规范更为准确。《事业单位工作人员处分暂行规定》第十八条规定，如果工作人员违反国家规定，从事、参与营利性活动或者兼任职务领取报酬的；

事业单位有权视情节给予从警告到开除的不同处分。三是相关法律规范虽然有“不得兼职”结论推导，但是实践中那些符合国家规定或者经批准允许在外兼职的情形也并不鲜见。

比如，2017年3月，为鼓励大众创业万众创新，深化事业单位人事制度改革，人社部印发《关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》就从政策上确认了事业单位人员可以兼职的事实。

事业单位专技人员离岗创业，只要提出书面申请，经单位同意，可在3年内保留人事关系在外兼职。三、相关法律规范的效力评价即便如此，案例中似乎该员工的情形并不属于经批准或符合规定的事业单位工作人员兼职情形。

那么， 

        公司基于事业单位工作人员不得兼职的逻辑而否认其与员工之间的劳动关系，可以成立吗？ 

        对此，法官虽然从人情现实做了说理和裁量，但是笔者认为，还是要从相关规范的效力上加以评判。 

        首先，《公务员法》要求公务员不得兼职的规定，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。《劳动合同法》第二十六条规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效。

参考最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。

因此，只有违反效力性强制性规定的合同才是无效合同。其次，《公务员法》作为公务员管理的基本规范，参照公务员管理的事业单位工作人员也不得在外兼职，但是这仅仅是内部行政管理的需要，并不发生对外否定事业单位工作人员与第三方发生法律关系的效力。

这一点从《事业单位工作人员处分暂行规定》第十八条的表述上即可以加以印证。即事业单位工作人员在外兼职的，事业单位可以处分，但并没有再使用诸如“禁止、不得”这样的强制性规定。

最后，本案中虽然员工与公司签订的《劳务雇佣合同书》，但是由于双方的用工关系符合劳动关系特征，因此该《劳务雇佣合同书》应当被认定为《劳动合同》。

又由于事业单位工作人员不得在外兼职的说法并非效力性强制性规定，因此双方签署的《劳务雇佣合同书》应属有效。

        综上所述，事业单位工作人员无论是否经单位允许在外兼职，都可以与相关企业建立劳动关系。 

        事业单位内部的管理规定并不影响工作人员在外形成的劳动用工事实和法律关系。 

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