本系列在首先介绍了经最高检统计我国被起诉人数最多的三大罪名后【达勒姆小律:分别是危险驾驶罪、盗窃罪和帮信罪,点击链接见往期文章】,从本期开始将继续介绍一些常见罪名,特别是实务中民营企业、公司高管比较容易触犯的一些罪名。
这期我们从一个“口袋罪”——非法经营罪说起。 之所以说非法经营罪是一个“口袋罪”,是因为该罪名覆盖的违法行为非常广泛。
根据《刑法》第二百二十五条的规定,该罪名列举了三项较为明确的非法经营行为,分别是非法经营专营专卖类物品,非法买卖进出口等经营许可批文,以及在1999年刑法修正案和2009年刑法修正案(七)增加的非法经营证券、期货、保险和资金结算业务。
同时,该条文还有一个兜底条款,即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。 非法经营罪是一个非常典型的“法定犯”,又称“行政犯”,是指实施了违反法律法规,侵犯刑法所保护的法益,情节严重的行为的犯罪分子,与“法定犯”相对的概念是“自然犯”,如一些杀人、伤害类的犯罪行为。
作为法定犯,非法经营罪的前提是“违反国家规定”。根据《刑法》第九十六条的规定,《刑法》中的“违反国家规定”是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”
加上纷繁复杂的司法解释对该罪名兜底条款(“即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”)的解释与适用,我们会看到散见于大量法律法规与司法解释中的可能会以非法经营罪来追究刑事责任的行为,例如实务中比较常见的非法经营外汇类、非法放贷类、非法经营烟草类、非法经营互联网服务类、非法经营国际电信业务类、非法生产特定物品类(如特定食品、药品、饲料)、非法生产经营赌博机、POS机、“伪基站”、非法发行彩票等等。
小律在实务中还遇到过设立和搭建平台,非法从事证券市场场外配资业务的行为,该行为实际上是属于非法经营证券类业务。 另外,非法经营罪除了需要满足“违反国家规定”的前提条件,还需要确实达到了“扰乱市场秩序”且“情节严重的”,否则也不应当通过刑法来追究行为人的责任。
与之相关的一个非常著名典型案例是“王力军非法经营再审改判无罪案”(最高人民法院关于发布第19批指导性案例的通知(法〔2018〕338号),指导案例97号)。
该案的当事人王力军因未办理粮食收购许可证,未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照,擅自收购玉米,将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库,非法经营数额218288.6元,非法获利6000元,被巴彦淖尔市临河区人民法院判处非法经营罪,后经最高人民法院于2016年12月16日作出(2016)最高法刑监6号再审决定,指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对该案进行再审,改判张力军无罪。
在张力军再审改判无罪这一典型案例中,再审意见认为张力军的行为“尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性,不构成非法经营罪。”
由此看出,该“口袋罪”的适用,需要非常谨慎,即便在似乎确实触犯的法律法规和司法解释规定的非法经营行为的,仍应谨慎判断,保持刑法的谦抑性。
另外,在区分“情节严重”和“情节特别严重”的基础上,非法经营罪的量刑又分为两个档,分别是五年以下有期徒刑或拘役,和五年以上有期徒刑。
在没有明确的法律、司法解释规定的情况下(例如小律实务中遇到的非法经营证券类业务的非法经营罪),如何判断是否会上升到第二档刑期也是一大难点。
除此之外,非法经营罪作为“口袋罪”,如果行为人的行为可能会涉及刑法规定的更为具体的其他罪名,则应区别适用具体的罪名(如非法吸收公众存款罪、开设赌场罪等),这也是律师辩护人通常会考虑的选取“轻罪”进行辩护的一个辩护策略。
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