诈骗罪改为合同诈骗罪----量刑12年，判5年

律师观点分析案情简介：

公诉机关舒城县人民检察院。

被告人童XX（绰号“小鸡”），男，汉族，1993年10月21日出生，安徽省舒城县人，初中文化，无业，住舒城县，户籍地舒城县。

因涉嫌合同诈骗罪，于2021年3月2日被舒城县公安局刑事拘留，同年3月16日，经舒城县人民检察院批准，由舒城县公安局执行逮捕。

现羁押于舒城县看守所。

辩护人汪XX，安徽XX律师。

舒城县人民检察院以舒检刑诉〔2021〕81号起诉书指控被告人童XX犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2021年6月21日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。

舒城县人民检察院指派检察员孙X出庭支持公诉，检察官助理张X出庭协助工作。被告人童XX及其辩护人汪XX到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控：

被告人童XX原系安徽XX公司工作人员，2017年年底从该公司离职。2020年12月19日，被害单位安徽省XX公司法人林X(林X与童XX系朋友关系)欲通过童XX购买一辆宝马牌X5轿车，童XX隐瞒其离职的事实，并谎称当日支付定金可以再优惠2000元，诱使林X支付定金20000元。

2020年12月22日，童XX以安徽XX公司的名义与安徽省XX公司签订了《安徽迎诺车辆销售合同》，合同约定成交价格为769900元，在合同签订后童XX又加价2000元，实际最终成交价格为771900元。

童XX收到上述购车款后，将该购车款全部用于赌博和偿还个人债务，并通过伪造虚假的购车转账记录、行程记录等欺骗林X，直至2021年1月13日案发。

2021年1月24日被告人童XX退还林X150000元。2021年3月2日，童XX经舒城县公安局民警电话通知后主动投案。

公诉机关对此指控提供的证据有：

1.《安徽迎诺车辆销售合同》、《汽车采购代理服务协议》、银行卡交易明细等书证；2.证人张X1、张X2、倪X等人的证人证言；

3.被害单位安徽省XX公司法人林X的陈述；4.被告人童XX的供述和辩解；5.舒城县公安局调取的微信聊天记录截图、转账截图等电子数据。

公诉机关认为：

被告人童XX以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

被告人童XX主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，可以从轻或者减轻处罚。

被告人童XX对起诉书指控的事实没有异议，但认为其不构成诈骗罪，而构成合同诈骗罪。

其辩护人汪XX律师的辩护意见：

1、对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对公诉机关指控被告人犯诈骗罪的定性持有异议，罪名应定为合同诈骗罪；

2.被告人童XX具有自首情节；

3.被告人如实供述自己的罪行，家庭情况特殊；

4.案发后被告人主动联系林X说明真实情况，申请分期还款，并筹借还款150000元，说明被告人认识到错误，积极主动协商还款事项；

5.对于公诉机关认为被告人有前科，酌定从重处罚的量刑情节持有异议，在案证据（2011）舒刑初字第31号刑事判决书能够证明被告人犯聚众斗殴罪时属于未成年人，因此，被告人虽有前科，但满足“未成年人犯罪除外”情形，不应加重处罚。

请求法庭对被告人从轻处罚，并减少罚金或免除罚金处罚。

经审理查明：

被告人童XX原系安徽XX公司工作人员，2017年年底从该公司离职。2020年12月19日，被害单位安徽省XX公司法人林X(林X与童XX系朋友关系)欲通过童XX购买一辆宝马牌X5轿车，童XX隐瞒其离职的事实，并谎称当日支付定金可以再优惠2000元，诱使林X支付定金20000元。

2020年12月22日，童XX以安徽XX公司的名义与安徽省XX公司签订了《安徽迎诺车辆销售合同》，合同约定成交价格为769900元，在合同签订后童XX又加价2000元，实际最终成交价格为771900元。

童XX收到上述购车款后，将该购车款全部用于赌博和偿还个人债务，并通过伪造虚假的购车转账记录、行程记录等欺骗林X，直至2021年1月13日案发。

另查明，2020年12月27日被告人童XX向德州市XX公司（以下简称XX公司）员工张XX尾号为0013的工商银行卡转账20000元，并附言“代林X转宝马X5定金”。

童XX于2020年12月28日与XX公司签订《汽车采购代理服务协议》，约定采购宝马X5轿车一辆，成交价格783900元。

由于被告人童XX未支付尾款763900元，后XX公司将宝马X5转卖给他人。2021年1月24日被告人童XX退还被害单位安徽省XX公司150000元。

2021年3月2日，童XX经舒城县公安局民警电话通知后主动投案。

被告人童XX曾因犯聚众斗殴罪，于2011年3月31日被舒城县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2013年3月7日因吸毒被舒城县公安局行政拘留，因在缓刑考验期内，于2013年3月19日被舒城县人民法院撤销缓刑，执行有期徒刑二年，2014年10月11日刑满释放。

认定上述事实的主要证据如下：

(1)受理案件登记表、立案决定书、案件来源、到案经过等，证实本案由被害单位安徽省XX公司的法定代表人林X，于2021年2月18日向舒城县公安局报案。

舒城县公安局经审查，于2021年2月25日立案进行侦查。被告人童XX经舒城县公安局电话通知到案。

（2）前科证明、刑事判决书、释放证明，证实被告人童XX，曾因犯聚众斗殴罪，于2011年3月31日被安徽省舒城县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；

被告人童XX因吸毒于2013年3月7日被舒城县公安局行政拘留，因在缓刑考验期内，舒城县人民法院撤销缓刑，执行有期徒刑二年。

（3）营业执照、汽车采购代理服务协议、电子回单，证实童XX与XX公司于2020年12月28日签订《汽车采购代理服务协议》，约定采购宝马X5轿车一辆，价格为783900元，需要店保。

2020年12月27日童XX向XX公司员工张XX尾号为0013的工商银行卡转账20000元，并附言“代林X转宝马X5定金”。

（4）户籍信息、私营企业基本注册信息查询单，证实被告人、被害单位、证人的身份信息情况，童XX非中共党员。

（5）《安徽迎诺车辆销售合同》、银行回单，证实合同的甲方为安徽省XX公司，联系人是林X，乙方（卖方）是迎诺名车，联系人是童XX。

合同上面的财务账户是童XX的账户，账号是62×××38，开户银行是XXX。合同内容是购买2021款ＸＤＲＩＶＥ40Ｉ款宝马Ｘ5轿车，合同约定的成交价格是769900元。

2020年12月22日安徽省XX公司转账给童XX210000元，同年12月27日转账541900元。

（6）被告人童XX持有的卡号为62×××38的招商银行卡流水，证实2020年12月22日安徽省XX公司转账到童XX账户210000元，并备注预付车款。

从2020年12月22日至24日上述210000元被童XX分别转至陈XX、蒋XX、耿X等个人银行账户或用于未知名的微信转账。

2020年12月27日安徽省XX公司转账到童XX账户541900元，并备注车款。从12月27日至12月31日上述541900元被童XX分别转至张XX、耿X、倪X、陈XX等人账户等，用于偿还债务及赌博。

（7）童XX（微信号×××）与XXX（ＬｘｃXXX）于2020年12月19日至2021年1月7日的微信聊天截图，证实童XX向XXX咨询宝马Ｘ5轿车的价格信息。

（8）林X（微信号×××）与童XX于2020年12月19日至2021年1月12日的微信聊天截图，证实林X陈述内容，并与之相互印证。

（9）X57799黑摩卡微信交流群截图，证实张XX要童XX解释一下771900元回单的事情，并表示公司没有收到尾款。

童XX回复：“我在这对不起各位了，给你们带来困扰不好意思了，真的对不起”。

（10）转账截图，证实童XX伪造的内容为“转账给张XX771900元的宝马X5购车款”的转账截图。

（11）证人张X1证言，证实童XX于2017年年底从安徽XX公司辞职，安徽XX公司于2020年停业。公安机关出示的《安徽迎诺车辆销售合同》不是公司签订的，因为没有公司盖章，收款账户也不是公司财务账户。

（12）证人张X2证言，证实其系XX公司负责人，童XX于2020年12月19日找到其公司员工XXX咨询一辆宝马Ｘ5型号轿车信息。

童XX以前和其公司做过一次交易，大概是在2019年12月份，他找公司帮客户买了一辆宝马Ｘ3轿车。这次公司提供一辆成都Ｘ5的汽车信息，他交了20000元定金。

2020年12月28日双方签了协议，约定2021年1月4日提车，后来4Ｓ店一直没有收到钱，童XX说客户没有钱，还说过两天给客户垫钱。

到1月7日联系不上，后来4Ｓ店将这辆车卖给其他人。2021年1月13日安徽省XX公司陆X打电话过来，发了一张771900元的微信截图给其，上面显示童XX转了771900元到公司员工张XX账户。

然后其把童XX和陆X拉到一个群中，在群里质问童XX怎么回事，为何制作一张假的转账记录欺骗顾客。童XX在群里一直说对不起大家，也没有作解释。

（13）证人倪X证言，证实2020年12月27日晚上，童XX、耿X、浩X等人，在长丰县一个村民宅里面打牌，其看到童XX上桌玩，玩的比较大，输赢在五六万元。

2020年12月27日22时9分童XX转账给其的16000元是其帮朋友章XX用现金跟童XX换的。2020年12月28日凌晨2时11分童XX转账给其的70000元，是童XX当天晚上打牌结束让其转给赢钱的人，后其通过微信转给浩X20000元，通过银行转给耿X50000元。

（14）证人耿X证言，证实其与童XX在长丰县一个村子民宅里面打牌，其他人还有“浩X”、“小偶”、梁X等人，一场输赢有好几万元。

童XX于2020年12月24日凌晨2时23分通过支付宝转给其20000元，是因为童XX赌钱输了，然后从梁X处借了现金，再通过其偿还梁X。

2020年12月27日晚上21时18分，童XX通过银行转账给其60000元，也是童XX输给梁X的钱，其收钱后就转给梁X了。

（15）被害单位安徽XX公司法人林X陈述，证实其与童XX系朋友关系，2020年12月其公司想要购买一辆宝马牌Ｘ5型号轿车，当时其就找到童XX，想要通过童XX联系购买。

2020年12月19日，其通过微信转账20000元定金给童XX。2020年12月22日签订《安徽迎诺车辆销售合同》，合同的甲方为安徽省XX公司，联系人是其本人，乙方（卖方）是迎诺名车，联系人是童XX。

该合同是童XX提供的，其在上面签了字，盖了公司的章。合同上面提供的财务账户是童XX的账户，账号是62×××38，开户银行是XXX。

合同约定的车辆成交价格是769900元，签订合同当天其通过公司账户支付210000元车款到童XX账户。2020年12月26日，童XX告诉其“4Ｓ店要加价2000元，2021年1月5日就可以提车开票”。

2020年12月27日其把尾款541900元通过公司账户都支付到童XX账户，其一共支付771900元（其中包含20000元定金）。

2021年1月5日，童XX说他在成都4Ｓ店催车，还发了一张网上购买的机票。2021年1月6日童XX发了一张771900元的转账记录，上面显示的收款名是“张XX”，账号是62×××13，童XX说是成都XX的。

后来既没有交付车辆，也没有退款。2021年1月8日童XX说钱都在4Ｓ店，4Ｓ店没有退款，车款先是支付到XX公司，然后再转到成都XX公司的。

2021年1月13日，其通过企查查软件找到了XX公司负责人的电话，对方说确实有一个叫童XX的人支付了20000元的定金订购一辆宝马牌Ｘ5型号轿车，2020年12月25日的时候就已经支付定金，但是一直没有支付尾款，也没有人来提车。

XX公司销售人员建立一个微信群，把其和童XX都拉在群里面，公司说没有收到过尾款，质问童XX是怎么回事。童XX在群里说“对不起”之类的话，没有任何解释。

后来童XX说车款实际上并没有支付给4Ｓ店，都被他自己用掉了，现在也没有那么多钱退。直到2021年1月24日，童XX转给其150000元，剩下的钱至今没有退还。

（16）被告人童XX的供述，证实其自2018年从安徽XX公司离职之后，都是以公司的名义，利用自己的资源卖车。其与林X签订合同的时候不知道迎诺公司已经停业，当时其找张X1要公司公章，张X1说不记得章在哪，后来没有找到章，就没盖。

2020年12月22日，其与林X签订《安徽迎诺车辆销售合同》，合同中约定的车辆成交价格是769900元，收款账户是其私人账户，户名是童XX，账号是62×××38。

当天林X就通过公司账户转账210000元钱到其账户，加上之前的20000元一共230000元。其收到230000元之后，一直没有联系到车，正好缺钱，其就自己使用掉了。

2020年12月27日，林X通过公司账户把购车尾款541900元转到其账户上，其于当天转账20000元给张XX，作为林X买车子的定金，目的是买车子。

剩余的521900元被其用于偿还赌博输给别人的钱等方面。2021年1月底，其退还150000元，剩下的钱没有退还。

上述证据经庭审质证、确认，足以认定。

法院认为：

被告人童XX以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中,骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。由于被告人童XX骗取他人钱财发生在签订、履行合同的过程中，被告人不仅侵犯了他人财产权利，还侵犯了市场秩序，故本院对公诉指控的罪名予以纠正。

案发后被告人童XX经舒城县公安局民警电话通知后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人童XX退还了被害单位150000元，可以酌情从轻处罚。

被告人童XX将诈骗所得款用于赌博，酌情从重处罚。

案件判决：

一、被告人童XX犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月2日起至2026年3月1日止。

罚金自判决发生法律效力起十日内缴纳。）

二、责令被告人童XX退赔被害单位安徽省XX公司经济损失人民币六十二万一千九百元。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。