前段时间,媒体报道的前湖北省首富兰某某涉嫌诈骗被判无罪案,与笔者此前代理的一个案件有颇多相似之处,笔者代理的案件两次都是最终无罪处理。
相似地方是两方商议合作收购一个公司,我方找来的资源和具体操盘,但没有实际出过钱,对方主要负责出资。后双方股东出现矛盾,对方开始刑事控告,我方当事人先后两次被以职务侵占、挪用资金、诈骗等罪名拘捕。
其中也涉及一笔资金被对方控告是我方擅自转移,这跟兰某某案件中,指控其擅自将合作公司股权转移至其他公司有相似之处。
笔者认为,在经济获得中,很多时候出钱比例并不等于权益比例,一方根据各方协议约定,即便是出钱少甚至是没有出资的情况下,依旧可以成为公司的实际控制人,其在经营期间转移财物的行为,并不必然构成合同诈骗、诈骗或职务侵占、挪用资金等犯罪,特别是针对诈骗罪,要考察合同签订时的主观故意、律协能力、转移的意图等等方面综合判断是否具有“以非法占有为目的”。
行为人根据合同成为合作经营公司的实际控制人、经营人,在已取得财物并实际履行约定用途后,处于争夺公司控制权或其他原因,暂时性的将股权或其他财物转移至他处,但未造成无可挽回的转移、灭失的情况下,不宜直接认定为合同诈骗罪。
区分合同诈骗与合同纠纷,应从几个方面考察行为人的主观目的:
1.考察行为人在签订合同时有无履行合同的能力。
行为人在签订合同时,如果并无履行合同的能力,且在未来可期待的时限内都不太可能达成履行合同的实力,则其签署合同的目的自始就是不能实现的,行为人一开始就是存在严重欺诈,导致合同相对人处于损失财物的重大风险之中。
在司法实践中,却有很多行为人早已严重资不抵债,其为了偿还更紧迫的旧债务或为了其他用途得到财物,实际上其不可能履行合同,这就存在非常大的非法占有故意了。
2.看行为人签订和履行过程中有无欺骗行为。
行为人签订合同时存在欺骗或隐瞒,但在履行过程中,如果已经将其中相关风险告知合同相对方,相对方仍愿意履行的,属于相对方自愿承担其中风险,则就很难认定是基于受骗而交付财物了,一般只能视为合同纠纷。
3.看行为人签订合同后有无履行合同的实际行动。
行为人订立合同后,为了履行合同义务必然要有所作为以促进合同目的的达成。
但如果行为人收取相对方财物后,挪作个人挥霍,或其他高风险非法获得,不能以其收取的财物合法的“钱生钱”,则必然无法达成合同目的,其主观上往往就被认定具有合同诈骗故意。
4.看行为人在违以后是否承担违约责任。
行为人在订立合同时,是否具有真实履行意愿,很多时候要结合后续行为来综合判断。
真实签署且有意履行的合同,行为人除了有相关履行行为外,还会在不能完成合同目的时愿意承担相应违约责任。如果行为人既无履行行为,又在事后以隐匿行踪等方式逃避自己的责任,往往就会被认定构成合同诈骗。
但这要区分基于侵吞财物目的的逃匿行为和为了躲避追债而暂时性的躲避行为。
5.考察行为人未履行合同的原因。
受一直以来司法观念影响,我国司法系统长期有“客观归罪”的思想,虽然这些年已有很多观念的转变,但“客观归罪”的思想仍是存在的,特别是一些年纪较长的办案人员,就会认为有一定的欺骗行为,又没还上钱的,就是诈骗犯罪。
但在经济生活中,行为人无法履行合同又无法及时退还财物的情况非常普遍,原因也有很多,其中大多数是主观上想履行合同但因为一些客观原因导致无法履行合同的情况,对此应该当做合同纠纷处理。
近些年来,最高院及各地法院也有诸多判例,一直在引导的一个裁判规则就是要考察合同未履行的原因,不能因合同未能履行就推定具有诈骗的故意。
在笔者办理案件以及一些公开报道的判例(如兰某某涉嫌合同诈骗案)中,就有行为人在未经合同相对方同意、知情的情况下,独自决定转移股权、资金等财物的行为。
这在实践中,需要综合判断其转移的动机,除了处于非法侵吞的故意,很多时候还可能是出于对合作公司、项目的控制权的争夺,而暂时性转移,特别是股权、房产等登记的财物,因其转移走向很明显,且也有转回的余地。
那么这些财产并未被恶意进行售卖、抵押、质押或二次转移之前,财产实际上都可以通过民事诉讼的方式予以转回,并不需要过多的刑事手段介入。
此外,即便认定行为人根据合同控制财产后,具有非法占有为目的,也要判断产生该目的的时间节点,这也是判断是否是犯罪或诈骗类犯罪与其他侵财类犯罪的重要区分点。
若占有财物的故意,是取得财物之前或之中,则可能构成诈骗类犯罪。若是在取得财物之后产生,则不应该是诈骗,但可能涉嫌职务侵占、侵占等犯罪。
本文作者系邓凯律师
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最高院:公司实际控制人与其他自然人签订合伙协议,双方约定分配合作项目利润合法有效 【关键词】合伙合同 利润分配 公司盈余分配纠纷 【裁判要旨暨律师意见】按照2008年6月11日钟某龙作为甲方、蔡某清作为乙方签订的《协议书》,约定对某皇商城项目产生的利润,双方分别持有某皇商城项目77%股权和23%股权,在每年6月30日、12月31日将剩余资金或者分红款给付蔡某清。律师认为上述协议实质上为合伙关系
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行为人打人并在没立案前转移财产,如果是为了恶意逃债的,算违法,债权人可依法申请法院予以撤销;但是如果不是故意逃债,转移财产的行为与打人行为没有关联的,一般不算违法。
近日,江西省某法院审结了一起房屋买卖合同纠纷,法院以房屋买卖合同已履行完毕,且案涉房屋处于查封状态,原告开发商承担阶段性担保责任后仅享有担保追偿权为由,依法判令房屋买卖合同不予解除,被告赵某支付某开发商代偿款621542.89元、违约金44660.89元。 法院查明,2012年7月,某开发商与赵某签订《商品房买卖合同》,合同明确约定:房屋总价款为893216元,首付款273216元,余款62万元
签订固定期限劳动合同时,当用人单位不再想留用某个员工时,可以在劳动合同期满时不再续签劳动合同,只是支付经济补偿金就可以了。但在无固定期限劳动合同下,要解除或终止劳动合同必须要有法定理由,如果有法定理由就只支付经济补偿金就可以了,如果没有法定理由那就要支付赔偿金,即两倍的经济补偿金。
企业单方解除劳动合同员工应该怎么要求赔偿: 1.双方协商; 2.向劳动监察部门进行投诉; 3.提起劳动争议调解仲裁,要求用人单位支付相应赔偿; 4.提起劳动争议诉讼;(注意要先申请劳动争议仲裁后才能进行诉讼) 法律依据:《劳动合同法》第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准
您好,可以收集证据劳动仲裁维权,劳动仲裁是指由劳动争议仲裁委员会对当事人申请仲裁的劳动争议居中公断与裁决。在我国,劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序。按照《劳动争议调解仲裁法》规定,提起劳动仲裁的一方应在劳动争议发生之日起一年内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。可以按照工作年限要求经济补偿金,支付拖欠的工资,要求未签订劳动合同的双倍工资差额等补偿。 经济补偿按劳动者在本单位工作的
你好,工资按照实际应发的。
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如有法律问题,可致电律师。
建议拿到赔偿后,再给谅解书
这个病毒是在医院内感染的,属于医院感染 有医疗机构承担责任 属于并发症
法律分析:小区物业不给办理停车月卡可以报警处理的。法律依据:《物业管理条例》 第三十二条 从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国务院建设行政主管部门应当会同有关部门建立守信联合激励和失信联合惩戒机制,加强行业诚信管理。 第三十三条 一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。 第三十四条 业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项
当事人对发生法律效力的裁决书,应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的,另一方当事人可以持裁决书向被执行人所在地人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。
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1、B2驾驶证一个周期扣分后,需要一个周期结束后30日内去车管所参加年审学习,带上身份证驾驶证就可以,一个周期没有扣分直接到期体检换证就可以,每个扣分周期(一般是从初次领驾驶证的日期算起12个月内)交通违法扣分都不满12分,没有违章(有违章需要处理完)下一个扣分周期自动归零。2、被记满12分的驾驶员接受7天培训后,还需重新参加科目一考试。考试的内容跟新驾考的学员一样。科目一考试合格后,记分将被清零
基本案情孙某系外卖配送员,其与某网络科技公司签订订单配送承揽合同并约定,某网络科技公司通过“饿了么”订单系统向孙某分配订单配送任务,孙某按照某网络科技公司质量及时效要求,承接并完成订单的配送。某网络科技公司根据孙某的配送完成数量及质量,向孙某结算报酬,并约定双方属于承揽关系,不属于劳动关系、劳务关系。合同签订后,孙某通过手机App接单配送。某网络科技公司为孙某办理了雇主责任险,并按每送一单提成6.
您好,不违法,但应该采取更为合理的方式
工程预付款一般为合同金额的10%。包工包料工程的预付款按合同约定拨付,原则上预付比例不低于合同金额的10%,不高于合同金额的30%,对重大工程项目,按年度工程计划逐年预付。计价执行《建设工程工程量清单计价规范》的工程,实体性消耗和非实体性消耗部分应在合同中分别约定预付款比例。风险提示:在合同拟定时,预付款条款一般要注意三个问题:1、预付款的额度,比如按合同价的10%左右计;2、预付款的支付时间与方