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刑法中关于非法获利的正确认定及计算

刑法中关于非法获利的正确认定及计算

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刑法中关于非法获利的正确认定及计算卿森泉律师森泉谈法今天

司法实践中，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》、《最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》

及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》等司法解释均有关于“非法获利”的规定，并且将该非法获利作为情节严重或情节非常严重等的参考基数及标准，而刑事法律及司法解释等对于非法获利的具体认定及计算却没有明确规定，

实践中，司法机关对于非法获利的认定及计算也不尽相同，做法不一，这不能不说是一种遗憾，期待司法机关能尽快出台相应解释或操作细则，以弥补该等缺陷及不足。

笔者认为，尽管该等非法获利相关规定对案件定性意义不大，但对于量刑却具有极其重要的意义及作用，尤其对于定性没有异议的案件，如何正确认定及计算非法获利的具体金额，对于被告人来讲，无论如何重视都不为过。

实践中，有的办案机关在认定非法获利时对是否需要扣除犯罪成本把握不准，在笔者办理的一起组织卖淫案件中，公诉机关将非法获利直接等同于所有非法营业数额或营业收入，而没有扣除房屋租金、员工工资、卖淫女的提成、销售提成、水电费用等合理费用及必要开支，笔者认为是不妥当的。

所谓非法获利，顾名思义，就是非法获取的利润或红利（指纯赚到的钱），应扣除成本及合理支出。此外，根据《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》有关“非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，

即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额”的规定，非法获利不是非法营业数额或营

业收入，是扣除直接用于经营活动的合理支出及必要费用后剩余的数额，故司法实践中，司法机关将非法获利金额等同于非法营业数额或营业收入是错误的，应依法予以纠正。