亲亲相隐这一基于中国古代家庭伦理而建立的“窝藏包庇罪”免责事由的制度已存在一千多年,然而在当代中国这项制度戛然而止,是否是其存在的合理性基础已经丧失?
亲亲相隐的雏形初见于《论语?子路》中“叶公语孔子曰:吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。孔子曰:吾党之直者,异於是,父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”
而后,《孟子·尽心上》记载:“桃应问曰:“舜为天子,皋陶为士,瞽瞍杀人,则如之何?”孟子曰:‘执之而已矣。”“然则舜不禁欤?”
曰:“夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。”“然则舜之如何?”曰:“舜视弃天下犹弃敝屣也。窃负而逃遵海滨而处,终身诉然,乐而忘天下。”
因此也奠定了儒家学说中关于亲亲相隐的理论基调。
对古代中国春秋战国时期的亲亲相隐的语境分析,离不开当时特定的社会背景。孔孟所在的春秋时期,周礼崩坏,因此作为周礼的尊从者的孔孟更为强调礼的重要性。
礼是中国传统社会道德规范的体现,同时也是古代社会,尤其是封建社会政治制度的体现。是维护宗法等级制度以及与之相适应的人与人交往中的礼节仪式。
作为道德规范,它是人一切行为的准则。简单说来就是“君君、臣臣、父父、子子。”“礼”本质上是古代中国家本位的社会意识下产生的强调等级秩序,肯定家长特权的产物。
因此,无论是子为父隐,还是舜窃负父而逃,本质上都是家本位的古代在中国的社会意识的具体体现。
汉宣帝四年(公元前66年)诏:“自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”
汉宣帝正式把亲亲相隐作为法律制度加以确立。儒家学说至汉武帝时董仲舒的“罢黜百家,独尊儒术”以后,其在意识形态的统治地位至此确立下来。
因此,汉代关于亲亲相隐的相关规定很大程度上受到了孔孟思想的影响,同时为了迎合统治者大一统的需要,以血缘关系为纽带的宗法制做了适当的调整,“三纲五常”取代“礼”成为了儒家学派关于家本位的社会主流意识的最新概括归纳。
至此,父权在封建社会达到其发展的第一个高峰。
唐代是中国封建社会发展的又一个高峰期,大一统的繁盛社会,为律法的发展提供了良好的社会背景。另外,自唐太宗起主张宽宥的刑法制度不仅使得在贞观年间只有29个死刑犯,而且使得律法的注释兴盛和完备起来,代表有《唐律疏议》。
这时关于亲亲相隐已有了更为详细的规定,《唐律疏议?名例》规定:“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐;
部曲、奴婢为主隐,皆勿论。其小功以下相隐,减凡人三等。若犯谋叛以上者,不用此律。”至此,亲亲相隐的制度性构建已经完成。
宋明理学的发展使得儒学在意识形态的统治地位得到进一步的加强。但宋元明清的亲亲相隐制度大体如唐,鲜少改动。
从亲亲相隐这一制度的建立与发展过程中,在各个时期其所存在的语境分析中,我们可知:亲亲相隐制度源于血缘关系,基于伦理天性,体现了儒家文化,符合统治要求。
这一制度我们先不加以评判,其存在逾千年,定有其合理价值。至民国时期“亲亲相隐”仍旧在刑法中得以体现,但在建国后,这种已延续上千年的制度戛然而止。
近代以后,西方的意识形态开始冲击传统的儒家思想,尤其在戊戌变法后的“打倒孔家店”等一系列针对中国传统的儒家思想进行批判的思想解放运动,对儒家传统的社会意识造成了巨大的冲击。
在中国共产党的领导下中国走上了马克思主义道路建立了社会主义国家,至此,儒家的统治地位彻底瓦解,以儒学为依托的亲亲相隐制度失去了意识形态的依托。
尤其是在西方法治思想引入中国后,对传统的摈弃更是使亲亲相隐失去了存在的“市场”。
综上所述,“亲亲相隐”似乎失去了其存在的根基与必要性,社会结构与意识形态的变化似乎使得其不再适应现代中国法治的要求。
是这样吗?诚然,亲亲相隐在现代中国法治中存在困境,但是其存在的合理性因素依旧没有丧失。
亲亲相隐在现代中国法治中仍有其存在的合理价值原因有3、
一、亲亲相隐仍有其存在的社会基础。由于中国社会的同质化程度高,千年以来形成的家庭单位的稳定性并没有在时代的变革中湮灭,而是以一种极顽强的姿态存在着,在中国社会同质化的未来依旧会存在着,这也是亲亲相隐在现代社会存在的社会结构的基础。
二、亲亲相隐所反映的家庭本位的伦理,在现代中国法治中依旧有着中重要的法律价值。这其中不仅包含着“公正”“秩序”等现代法律价值,其中还包含的血缘亲情以及人伦等伦理学和人权价值。陈兴良教授早就指出:“如果对于亲属犯罪予以庇护者一律定罪处罚,恐怕不太符合当前社会的伦理道德。因此,对于同居相隐不为罪的原则在总体上我们虽然应予否定,但对于刑罚适用中的伦理因素不能不加以考虑。”
三、亲亲相隐符合刑法的谦抑性原则,又符合刑法期待可能性理论。关于刑法谦抑性的含义,即严格控制刑法之恶的扩张,并使其保持在一个恰当的经纬度内。帕托累最优理论,即以最小的投入获得最大的产出,这也是法经济学的主要理论之一,同时也是刑法谦抑性理论的本质。
首先,对亲属间的容忍行为进行追究不符合刑法的谦抑性原则,会造成司法资源的浪费,同时,本该由伦理学调整的社会范围被刑法扩大调整也不符合帕托累最优理论。
其次,以刑法来惩罚亲属间的容忍行为不符合伦理学的要求同时也不符合对“秩序”“公正”等法律价值的追求。而根据期待可能性的相关理论,当我们不能期待行为人实施合法行为时,行为人因此而实施的违法行为便不能被追究刑事责任。
“法不强人所难”,因此,亲亲相隐不仅是道德权利同时也是法律权利。因为在中国法治背景下,不能要求亲属之间不窝藏隐匿犯罪行为,也不能要求人违背其之所以为人的本性去“大义灭亲”。
因此,刑法的谦抑性原则和期待可能性理论为亲亲相隐在现代中国法治中存在的合理性提供了理论基础。
亲亲相隐这一已存在千年的制度,仍具有存在的合理性基础。因此,限制刑法中窝藏、包庇罪的主体范围,引入亲亲相隐制度对建设当代中国法治有着重要的作用。
亲亲相隐制度所代表的“德治”将为现代中国法治注入古老又崭新的生命力。
“中国的法治之必须注意利用中国的本土资源,注重中国法律文化的传统与实际。”
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