强奸罪的司法认定和量刑标准

刑法第二百三十六条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

 （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的； （四）二人以上轮奸的；

 （五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

第二百三十六条之一【负有照护职责人员性侵罪】对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；

情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。 

有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

强奸罪

（一）强奸罪的概念和构成特征

强奸罪，是指违背女性的意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与女性性交或者奸淫幼女的行为。

过去奸淫幼女的按奸淫幼女罪定罪处罚，最高人民检察院、最高人民法院决定自2003年8月15日以后，取消奸淫幼女罪的罪名，改为按强奸罪定罪处罚。

强奸罪的特征是：

1.犯罪客体是女性的性自主权利和身心健康权利。在现代社会，女性与何人发生性关系，均应由其自己决定，其他人不能强迫，这乃是女性性的自主权利。

强奸犯罪就是行为人无视女性的性的决定权，强行与其发生性关系。但是对于不满14周岁的幼女和患有精神病的妇女来说，因其身体尚未发育到可以发生性行为的程度或者不能正确表达自己的意志，法律推定她们没有正确表达发生性行为意识的能力，自然也谈不上性的自主权，行为人与其发生性行为的，是对她的身心健康的摧残。

在本罪中，女性是被害的对象，包括幼女、少女和成年妇女。至于被害女性是何种身份、何种道德状况，均在所不问。

2.犯罪客观方面表现为违背女性意志，强行与其发生性交的行为。违背女性意志，是强奸罪的基本特征。违背女性意志，对于不同的女性，表现不同：对于正常的成年女性而言，如要达到在违背女性意志的情况下性交，行为人往往要采取一些使该女性不能反抗、不知反抗或不敢反抗的手段，这些手段正是违背女性意志这个基本特征的外在表现。

因此，考察犯罪手段，对于确定与成年女性发生性行为是否属于强奸具有重要意义。

在司法实践中，强行与女性发生性交行为的手段通常有以下几种：（

1)暴力手段，即行为人使用暴力对被害女性直接施以身体上的强制，如殴打、捆绑、按倒、卡脖子、塞嘴巴等，使女性不能反抗。（

2)胁迫手段，即行为人对被害女性施以威胁、恫吓，进行精神上的强制，如以杀伤被害人或其家属、揭发其隐私、利用迷信邪说对被害人进行恐吓、欺骗；利用教养或从属关系以及孤立无援的状态，使女性不敢反抗。（

3)其他手段，即行为人使用暴力、胁迫以外的手段，使被害女性不知反抗或无法反抗，例如，趁女性昏迷、熟睡、重病之机进行奸淫；以灌醉酒或用药物将女性麻醉，使其处于昏迷状态而奸淫；以为女性治病为名进行奸淫；深夜冒充女性的丈夫或恋人使女性受蒙蔽而奸淫，等等。这些手段在本质上都是违背女性意志的。采用什么手段，只是考察违背女性意志的客观事实，正确认定此类强奸犯罪，关键是要查明行为人是否违背女性意志而与之性交。

对于明知是患精神病而无性表示能力的妇女，或者是未满14周岁的幼女而与其发生性行为的，无论行为人是否采取暴力、胁迫等手段，也不论对方是否表示同意，均应“以强奸论”，即构成强奸罪。

3.犯罪主体是一般主体。依照《刑法》第17条第2款的规定，已满14周岁的人犯强奸罪的，应当负刑事责任。由于本罪的客观行为具有手段的复合性即强制手段和奸淫行为，所以在共同犯罪的情况下，这些行为就可能由不同的人分别实施，因此，男子和女子均可以构成本罪的实行犯。

当然，由于本罪的特殊性，奸淫的行为只能由男子实施，女子的实行行为只能是本罪中的强制行为。

4.犯罪主观方面是直接故意。构成本罪的主观方面，不仅要求是故意，并且要求具有奸淫的目的，即意图与被害女性性交的目的。

这是从主观方面区分强奸行为与猥亵行为的关键。

如果行为人所发生性行为的对象是幼女的，还应当要求其明知对方是幼女。根据司法解释的规定，知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

对不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。

（二）强奸罪的认定

1.强奸罪的既遂标准。根据我国的刑法规定和刑法基本理论，犯罪既遂以犯罪行为是否到法定程度作为标准。就强奸罪来说，行为人的行为是否完成了性交，是认定该罪既遂与否的标准。

至于性交行为达到何种程度才算完成，应当根据被害女性的不同情况，采取不同的标准：如果被害女性已满14周岁，以行为人的生殖器插入女性生殖器作为标准；

如果被害女性是不满14周岁的幼女的，以双方的生殖器接触作为标准。

2.强奸罪与通奸的界限。通奸是指一方或者双方有配偶的男女之间，自愿发生性交的行为。在我国，通奸属于道德规范调整的范围，应受到正统社会舆论的谴责，情节严重的，可给予党纪、政纪的处分。

强奸与通奸的本质区别在于性交是否违背女性意志。从理论上讲通奸与强奸并不难划分，但在实践中情况比较复杂，易于混淆。

根据司法实践经验，是否认定为强奸可以区分为以下几种情况：

（1)有的妇女原来与人通奸，事情败露后，为保全自己的名誉，或者怕夫妻关系破裂，把通奸说成强奸；也有的犯罪分子在案发后，为了推脱罪责，把强奸说成通奸。

这种情况都不能改变原来通奸或者强奸的性质，司法机关应查明真相，实事求是地认定。

（2)对所谓“半推半就”的案件，不能一概视为强奸或通奸，因为在这种情况下行为人强制手段不明显，也不都是违背妇女意志。

只有确实查明与妇女发生性交的行为是违背其意志的，才宜认定为强奸，否则，应以通奸论。

（3)原属通奸，以后女方因故与男方断绝往来，而男方继续纠缠不休，并使用暴力、威胁或者其他手段，强行与妇女性交的，应认定为强奸。

（4)第一次是强奸，但女方并未告发，尔后形成了通奸关系，后来的性交并不违背妇女意志，而是女方愿意的，一般不宜再以强奸罪追究其刑事责任；

如果以后多次性交是在男方的强制下，女方忍辱屈从的，则仍应以强奸罪追究其刑事责任。

（5)被淫乱分子强奸的女性，后来与该淫乱分子一起参加了淫乱活动，对于行为人原来强奸女性的行为，应定为强奸罪。

（6)对于有从属关系的男女发生性交的，是否构成强奸罪，要作具体分析。如行为人是利用职务上的从属关系或教养关系进行打击、迫害、要挟、刁难或者乘人之危，逼迫妇女违心屈从，与之发生性交的，应认定为强奸罪。

如果行为人利用职权引诱女方，女方基于利用行为人而与之发生性交的，或者虽有教养关系，但女方已满14周岁，男方又未使用强制手段的，不以强奸罪论处。

对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处；对已满14周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。

3.强奸未遂同强制猥亵、侮辱罪的界限。二者区分的关键在于行为人主观上有无奸淫的目的。如果行为人具有奸淫的目的，已着手实行强奸行为，只是由于被害人的反抗或者其他行为人意志以外的原因而未得逞的，应定为强奸未遂；

如果行为人只以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵、侮辱妇女，以满足其变态性欲，并无强行奸淫的目的，构成犯罪的，应以强制猥亵、侮辱罪论处。

4.轮奸与聚众淫乱罪的界限。轮奸，是指两个以上的男性出于共同故意，先后紧接着对同一女性强行奸淫的行为。轮奸较之一般强奸有更大的社会危害性，是强奸罪的从重处罚情节，并不是独立的罪名。

聚众淫乱罪，是指聚集多人乱搞两性关系的行为，其中的男女之间不存在强迫与被强迫的关系，对于发生性交的行为，每个人都是自愿的。

5.青少年之间性行为性质的认定。在司法实践中，青少年之间发生性行为的现象时有发生，在认定此类行为是否构成强奸犯罪的时候，应当慎重。

根据我国的司法实践经验，重点应当把握以下原则：

（1)已满14周岁不满16周岁的男少年，同不满14周岁的幼女发生性行为，情节显著轻微、危害不大的，依照《刑法》第13条的规定，可以不认为是犯罪，责令其家长、监护人严加管教。

如果情节比较严重、危害较大的，可以认定为强奸罪。

（2)已满16周岁的男少年，明知对方是幼女而与其发生性行为的，不管幼女是否同意，一般应认定为强奸罪。如果由于幼女谎报年龄，从体态上也不能判断是幼女，行为人不明知是幼女而与其发生性行为的，不宜定强奸罪。

（3)男青少年在染有淫乱恶习的幼女的勾引下与其发生性行为，情节显著轻微、危害不大的，可不以犯罪论处。

6.关于婚内强奸的认定。对于在合法的婚姻关系存续期间，丈夫强行与自己的妻子发生性行为是否构成强奸罪的问题，理论上及实践中均存在争论。

外国的一些立法和我国台湾地区已有关于婚内强奸的规定，尽管我国司法实践中也有婚内强奸犯罪的判决，但是刑法理论的通说仍然认为婚内强奸不能以强奸罪论处。

当然，也有主张婚内强奸行为以强奸罪论处的观点。

7.关于男子能否成为强奸罪对象的问题。域外一些立法例已经将男子也归入强奸罪的对象范围之内，我国也有人提出强奸罪的对象应当包括男女在内。

我们认为，根据目前我国刑法的规定，强奸罪的对象只能是妇女、少女和幼女，不可能解释为包括男子。至于今后是否将此类行为予以犯罪化，是可以根据社会形势的发展进行研究的。

8.关于强奸行为的具体内容。关于强奸行为的内容各个国家和地区的刑法规定并不完全一致，有的仅仅是指两性之生殖器的接触，如果只是一方的生殖器介入，如男子用生殖器接触女性之非生殖器部位或者男子用生殖器以外之身体部位甚至用物品接触女性之生殖器，均不能构成强奸罪；

而有些国家的立法则将强奸行为扩展至所有的性接触，包括口交、肛交及其他性行为。我国刑法中的强奸行为仍然是狭义的性行为，即仅仅是指两性生殖器官的接触。

9.关于嫖宿幼女的问题。1997年刑法典第360条第2款将嫖宿幼女罪作为一种独立犯罪予以规定。在近年的司法实践中，由于对本罪的适用引起诸多争议，立法机关于2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）》将该罪进行删除，在该修正案于2015年11月1日生效后，对于嫖宿幼女的行为，均应当依照强奸罪中的奸淫幼女的行为定罪处罚。

但是，在适用时，应当注意法律变更的情形，依照从旧兼从轻的原则处理该规定生效之前的嫖宿女行为。

（三）强奸罪的处罚

依照《刑法》第236条的规定，犯本罪的，处3年以上10年以下有期徒刑。有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

 （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的； （四）二人以上轮奸的；

 （五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

奸淫不满14周岁幼女的，应当在上述法定刑幅度内予以从重处罚。

“公共场所”一般是指公共活动的区域。在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸的，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均认定为在公共场所“当众”强奸。

轮奸是指两个以上的行为人基于共同强奸犯罪的故意，在同一时间内对同一女性实施强奸的行为。轮奸在我国刑法中不是独立的犯罪行为，只是一种特殊强奸情节。

有学者认为，轮奸是强奸罪的共同正犯，二人以上的男子均必须有奸淫的目的和行为，如果在奸淫的过程中有一人因意志以外的原因未得逞的，对未得逞者应当以强奸罪的未遂论处。

我们认为，共同犯罪的既遂应当坚持“部分行为，全部责任”的精神，无论是否属于必要的共同犯罪，并无区别。轮奸犯罪过程中，只要其中一个行为人的行为达到了强奸罪的既遂，对其他共同犯罪人自然也应当按照强奸罪的既遂论处。

这是共同强奸既遂的标准，而不是单个人强奸既遂的标准。如果

按照前述观点来认定，不仅会导致刑法理论的混乱，也会导致刑法适用效果的不合理。例如，对于帮助别人实施强奸的，在实行犯既遂的情况下，帮助犯也是既遂；

而在共同轮奸的情况下，还没有来得及实施轮奸行为的犯罪人却构成未遂，显然与我国刑法对共同犯罪采取更为严厉惩罚的立法宗旨相违背。

（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，律师办理黑恶势力案件督导办公室副主任，西北政法大学刑法学硕士，退休法官15212781535）