案情
某女甲因涉嫌犯贩卖毒品罪被羁押于A市看守所，法院一审已判决甲死刑立即执行。看守所管教乙看到甲颇有姿色，便对甲进行“普法”：女性在审判时怀孕的，不适用死刑。
甲心领神会，在乙值班期间与其多次发生不可描述行为，后甲怀孕。二审原本打算维持一审死刑立即执行的判决，但在宣判前发现女甲怀孕，因刑法第四十九条规定“审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑”，故二审只能改变已拟定好的判决，对甲改判无期徒刑。
问：乙的行为是否构成犯罪？构成何罪？
观点展示
这个案例笔者此前曾在一个刑事专业群里讨论，对乙的定性共有六种意见，分别是：帮助犯罪分子逃避处罚罪、脱逃罪、滥用职权罪、强奸罪、徇私枉法罪、无罪。
对于上述六种意见，其中脱逃罪、强奸罪意见较容易排除，主要是帮助犯罪分子逃避处罚罪、滥用职权罪、徇私枉法罪、无罪这四种意见争议较大。
1.帮助犯罪分子逃避处罚罪：管教乙明知法律明确规定妇女在审判中怀孕的不适用死刑，还主动告知甲，通过与甲发生性关系使甲怀孕的方式最终逃避了死刑的刑罚，其行为主观上有帮助犯罪分子逃避处罚的故意，客观上有使犯罪分子逃避更重刑罚的后果，对其行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。
2.滥用职权罪：管教乙滥用其手中对女犯的管理权，与女犯乙发生性关系，最终严重干扰了正常的审判程序并影响审判的结果，后果严重，其行为亦构成滥用职权罪。
3.徇私枉法罪：司法工作人员基于徇私、徇情，使罪重的人免受重罪追诉是该罪的构成情形之一。管教乙是司法工作人员，其利用手中职权以让甲怀孕的方式使甲免受(死刑）追诉，符合该情形，其行为构成徇私枉法罪。
4.无罪：因案件并未作出生效判决，对于二审法院或最高院死刑复核，都有可能予以改判，本案中的“后果”可能本身就不存在。
本案中并没有明确侵害的法益，其他可能涉嫌的罪名又不符合具体的身份要件或行为要件或结果要件。法无明文不定罪，乙的行为违反纪律，但不构成犯罪。
观点评析
对于这个案例，笔者认为乙的行为最终以徇私枉法罪定性比较合适。 首先，乙的行为符合司法解释关于徇私枉法罪的立案情形。
最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定（五）徇私枉法案（第三百九十九条第一款）：徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。
涉嫌下列情形之一的，应予立案（节选）：3、采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，或者使罪轻的人受较重的追诉的；
在案例中，乙的行为即是以其他违反法律的手段，故意使罪重的甲受较轻的追诉，符合徇私枉法罪的构成要件。
其次，乙不符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体构成要件，且该罪与徇私枉法罪产生竞合时亦应从一重罪以徇私枉法罪论处。
帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体为特殊群体，即负有查禁犯罪活动职能的国家机关工作人员。该案例中，乙是管教人员不具有查禁犯罪职能。
当然，管教人员是否具有查禁犯罪活动职能有一定分歧，帮助犯罪分子逃避处罚罪与徇私枉法罪具有一定相似之处，在部分情形下可能出现法条竞合，依照法理应当从一重罪，也即以重罪徇私枉法罪论处。
具体两罪的区分和竞合时如何处理可参见刑事审判参考第126号案例——杨有才帮助犯罪分子逃避处罚案，本文不再赘述。
再次，本案不符合滥用职权罪的具体结果要件，且同时符合特殊渎职罪构成要件的应当按照特殊规定追究刑事责任。
在刑法第九章渎职类犯罪中，滥用职权罪和玩忽职守罪是一般罪名，其他罪名为特殊罪名。一般罪名和特殊罪名出现冲突时，优先适用特殊罪名。
本案中造成的严重后果并不属于司法解释明确列举的情形之一，虽然司法解释有“其他”的兜底条款，但本案已符合特殊罪名徇私枉法罪的情况下，应当以徇私枉法罪论处，而不宜用滥用职权罪的兜底条款处罚。
最后，论证乙的行为构成徇私枉法罪后，无罪的观点自然不能成立。
结语
该案例较为离奇，但确实有过类似真实案件发生，可自行百度了解。因真实案例一些细节媒体报道不清楚，故本案例中一些情节是假设存在的。
本案例分析结论也没有标准答案，也是笔者一家之言，欢迎朋友们在文末留言参与探讨。
本文作者系邓凯律师团队律师
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案情某女甲因涉嫌犯贩卖毒品罪被羁押于A市看守所，法院一审已判决甲死刑立即执行。看守所管教乙看到甲颇有姿色，便对甲进行“普法”：女性在审判时怀孕的，不适用死刑。甲心领神会，在乙值班期间与其多次发生不可描述行为，后甲怀孕。二审原本打算维持一审死刑立即执行的判决，但在宣判前发现女甲怀孕，因刑法第四十九条规定“审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑”，故二审只能改变已拟定好的判决，对甲改判无期徒刑。问：乙的行为
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通常情况下，如果涉及到卖淫嫖娼，可能会涉嫌违反治安管理处罚法，如果涉及强奸、聚众淫乱等，则可能会触犯刑法，如果是一夜情约炮，则一般属于感情纠纷。具体情形请联系当地律师事务所。更多复杂的性关系纠纷法律纠纷问题，建议咨询专业律师。
您说的这个情况，自愿与否关系到是否构成强奸罪。提醒您注意，这个情况即使是自愿不构成强奸罪，但是三人同时与一人发生性关系，这次“活动”的组织者也涉嫌聚众淫乱罪，也是属于公诉案件，要小心哦。参考法律规定：1、《中华人民共和国刑法》第三百零一条：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。2、最高人民检察院、公安
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一、犯罪构成 患有精神病或先天痴呆症的妇女，缺乏正常的认识能力与意志能力，不能正常表达自己的意志。所以，行为人明知妇女是精神病患者或痴呆者(程度严重的)，而与之发生性行为，无论对方是否同意，均构成强奸罪。如果行为人确实不知妇女是精神病患者或痴呆者，也未采用暴力、胁迫等手段，经本人同意与之发生性交的，则不构成强奸罪。 此外，在间歇性的精神病妇女精神正常期间，经本人同意与之发生性交的，也不成立
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