如何区分劳务派遣与劳务外包？

如何区分劳务派遣与劳务外包？

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劳务派遣和劳务外包都属于“间接用工”，都是用人单位不直接与劳动者建立劳动关系，而是由第三方与劳动者建立劳动关系。

通俗来说，劳务派遣是用人单位买“劳动力”，劳务外包是发包人买“服务”，那么在实践中二者如何区分呢？

一、劳务派遣与劳务外包的定义

劳务派遣是指劳务派遣单位通过派遣协议将自己所雇劳动者有偿出租给用工单位使用，从而获取一定的利润。

劳务派遣作为一种特殊的用工方式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

劳务外包并不是法律上的概念，也不属于劳动合同法下的用工方式，劳务外包是指发包人将其部分业务或工作内容交由承包人来进行完成，发包人按约定向承包人支付外包费用。

外包的业务或工作内容一般为发包人的非核心业务，常见的劳务外包形式主要有生产线外包、辅助性岗位外包（如保安、保洁、餐饮等）、短期项目外包、人力资源外包、培训咨询外包等。

二、如何区分劳务外包与劳务派遣

劳务派遣与劳务外包虽然都属于“间接用工”，不过在实践中还是有很大的区别的，主要有以下几个方面：

1.管理主体不同

劳务外包与劳务派遣的核心区别在于对员工的管理，劳务派遣中是用工单位直接管理劳动者，而劳务外包中由承包人直接管理劳动者，发包人不对劳动者进行直接管理。

劳动者若是主张与用人单位之间形成的是劳务派遣关系而不是劳务外包关系时，需要举证证明用人单位有管理行为，若是不能提供证据，则不能成立劳务派遣关系。

例如，江苏省宿迁市中级人民法院在[（2017）苏13民终343号]判决书中认为：

现有证据不能证明某农商银行对郭某波工作方式、工作时间等进行直接管理，也不能证明某农商银行对郭某波作出具体工作安排或工作指令，无法认定某农商银行系郭某波的用工主体。

郭某波与某保安公司存在劳动关系，其在从事保安工作中也直接服从某保安公司的具体工作安排及指令，某保安公司既是用人单位也是用工主体。

据此，应认定郭某波与某农商银行及某保安公司之间不存在劳动派遣法律关系。

2.法律关系不同

劳务派遣关系涉及三方间的法律关系，即劳动者与用人单位之间的劳动关系，劳动者被派遣至用工单位工作，与用工单位形成的用工关系；

而劳务外包只涉及发包方和承包方两方间的法律关系，不涉及劳动者与用工单位间的用工关系。

例如，重庆市南岸区人民法院在[（2017）渝0108民初14512号]判决书中认为：

本案中，原告蒋某宇作为大堂助理协助大堂经理工作，按照工商银行某分行的上下班时间工作，接受该行管理，对外来办理业务的社会大众代表着该行的形象，也表明原告蒋某宇与被告工商银行某分行间系用工关系。

虽被告某人力公司与被告工商银行某分行签订的协议名为《服务外包合作协议》，工商银行某分行亦辩称其与某人力公司系劳务外包关系。

但原告实质上与两被告之间存在三方法律关系，应当系劳务派遣。

3.法律适用不同

劳务派遣受劳动法律法规调整，而劳务外包受普通民事法律法规调整，两者适用的法律规范不同。

4.结算方式不同

劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，计酬的标的物是“人”。而劳务外包则不同，发包单位不仅将事发包，同时也不监管劳动过程，只按劳动成果计费，计酬标的物是“事”。

例如，湖南省常德市中级人民法院在[（2015）常民一终字第378号]判决书中认为：

罗某从事工作为选叶，虽为卷烟生产的主要工种之一，但具有非核心、季节性强、不定期生产的工作特点，并由某公司安排，日常管理、考核、奖惩也由某公司负责，某卷烟厂与某公司签订的协议计酬标准是按照“烟叶量”计算，罗某不属于劳务派遣用工的法律关系。

结语

除了上述所列区别之外，二者在用工管制、经营资质要求、对员工的责任等方面也有所不同，限于篇幅有限，在此不予赘述。

虽然看上去比劳务派遣有更多的优点，不过操作不当的话很容易形成较大的风险隐患。最常见的风险就是在劳务外包时，因合同约定和实际操作存在问题，外包关系被认定为“假外包，真派遣”的情形，或者是将外包人员与发包人之间的关系认定为劳动关系。

因此，对于用人单位和劳动者来说，正确区分劳务派遣与劳务外包是很有必要的。