刑法修正案十一带来的影响：挪用资金罪的数额起点将大幅提高

刑法修正案十一带来的影响：挪用资金罪的数额起点将大幅提高在刑法修正案颁布前，刑法第272条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

/国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”

2021.3.1起施行的刑法修正案（十一）（下称修正案）第三十条三十、将刑法第二百七十二条修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；

挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。/国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

/有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。”

仅从字面来看，修正案的变化有三：

1、将原来的3年以下、3—10年两个法定刑幅度调整为3年以下、3—7年、7年以上三个法定刑幅度，即增加了数额特别巨大的法定刑规定，同时也将原最高10年有期徒刑提高到15年有期徒刑。

2、删除了第二档中“数额较大不退还”的规定，仅将第二档限定为“数额巨大”的情形，其法定刑为3—7年。

3、增加了第三款规定，即提起公诉前退还挪用资金的，可以从宽处罚。

对于上述变化，本文仅重点探讨删除“数额较大不退还”规定后，对挪用资金罪的量刑影响，即根据修正案，可以处3—7年有期徒刑的数额巨大的标准到底是什么？

之所以要提出这个问题，一是因为挪用资金罪的行为表现包括挪用于非法活动和未挪用于非法活动两种情况，而这两种情形下的数额标准也不相同；

二是该数额标准是由2016.4.18两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称16年解释）规定的，且解释只对挪用公款罪分别不同情形规定了不同的数额标准，对挪用资金罪并未规定具体数额，而是明确其定罪量刑标准按照挪用公款罪定罪量刑数额标准的一定的倍数执行，由此对于挪用资金罪“数额巨大”标准的理解带来争议。

一、16年解释对挪用型犯罪数额标准规定存在的问题

对挪用公款罪，刑法第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；

情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。/挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”

可见，在修正案颁布前，刑法对挪用公款罪的量刑情节规定有别于挪用资金罪，分为数额较大（5年以下）、情节严重（5年以上）和数额巨大（10年以上、无期徒刑）三种情形。

而对该三种情形的具体数额标准，16年解释区分挪用的公款是否用于非法活动分别规定了不同的数额标准。

对于挪用公款进行非法活动的，16年解释第五条规定：挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；

数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：(一)挪用公款数额在一百万元以上的；

(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的；(三)挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；

(四)其他严重的情节。

对于挪用公款未用于非法活动的，解释第六条规定：挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；

数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：(一)挪用公款数额在二百万元以上的；

(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；(三)挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；

(四)其他严重的情节。

对于挪用资金罪的数额标准，上述解释第十一条第二款规定：刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

问题来了，如果仅从司法解释字面理解，挪用资金罪“数额巨大”的起点标准应当对应挪用公款罪中“情节严重”数额起点标准的2倍执行，则解释第五、六条所规定的“情节严重”项下各数额标准的2倍即应认定为挪用资金罪“数额巨大”的标准。

以未用于非法活动的挪用资金罪为例，结合解释第六条第三项的规定，似乎挪用资金不退还数额在二百万元（100万元×2）以上的，即应认定为“数额巨大”，根据之前刑法规定，应当处3—10年有期徒刑。

如果作上述理解，则刑法第372条“数额较大不退还的”也应处3—10年的规定又将处于何种位置，该“数额较大”的标准是什么，与数额巨大的数额标准规定之间是否存在冲突，这些问题均不无疑问，同时从司法解释规定本身也难以找到答案。

好在最高院对上述问题给出了结论，《<贪污贿赂犯罪司法解释>理解与适用》(作者裴显鼎、苗有水、刘为波、王珅，最高人民法院刑二庭，来源《人民司法》2016年第19期)一文明确：挪用资金罪第一个量刑档中的“数额较大”，以挪用公款罪中“数额较大”的数额标准为认定基准，即十万元（5万元×2）；

挪用资金罪第二个量刑档中的“数额巨大”，以挪用公款罪第二个量刑档“情节严重”的数额标准为认定基准，即通常为四百万元（200万元×2）；

挪用资金罪第二个量刑档中“数额较大不退还”的“数额较大”，以挪用公款罪第二个量刑档“情节严重”中“不退还”的数额标准为认定基准，即二百万元（100万元×2）。

挪用资金进行非法活动的，第一个、第二个量刑档的数额标准分别以相对应的挪用公款罪第一个、第二个量刑档的数额标准的2倍执行，即入罪数额标准为六万元（3万元×2）；

数额巨大的标准通常为二百万元（100万元×2）；“数额较大不退还”中“数额较大”的标准为一百万元（50万元×2）。

由上可见，挪用资金“数额巨大”情节与“挪用资金数额较大不退还”情节属于同一档量刑幅度的并列关系，前者不能包含后者。

在挪用的资金未用于非法活动的情况下，前者起点为400万元，后者起点仅为200万元（两者均处3—10年有期徒刑）。

二、修正案的立法变化对挪用资金罪量刑的实质性影响

（一）挪用资金不退还数额在200万元以上不满400万元，应适用哪个量刑幅度

由于实践中追究刑事责任的挪用资金案件，绝大部分都属于挪用后未能退还的情形，根据之前刑法规定，在行为人挪用数额达到200万元且未退还的情况下，即应处3—10年有期徒刑，而不能适用不满400万元（退还）的标准在3年以下量刑。

但本次修正案的最大变化就在于删除了第二档量刑情节中的“数额较大不退还”处3—10年有期徒刑的规定，只保留了“数额巨大”的规定，即“数额较大不退还”不能再作为第二档法定刑的量刑情节。

而按照前文分析，对于未用于非法活动的挪用资金，其数额巨大的起点标准为400万元，因此根据修正案的规定，对于挪用资金数额在10万元以上不满400万元的，无论行为人是否已经退还挪用的资金，都只能认定为“数额较大”，适用第一档量刑幅度，在3年以下裁量刑罚。

除了上述理由，根据修正案第三十条第三款的规定：“有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚”，即退还挪用的资金已经成为从宽处罚情节，这也可以佐证“挪用资金未退还的”不应当再作为（事实上的）加重处罚情节。

根据刑法“从旧兼从轻”原则，对于200万元以上不满400万元且未退还的挪用资金案件，修正案的规定较此前刑法为轻，故对于2021.3.1之前发生的尚未作出生效判决的一、二审案件，都应当适用修正案的规定，只能在3年以下量刑。

（二）挪用资金罪“数额特别巨大”的起点标准

由于修正案刚刚实施不久，司法解释尚未来得及进行相应修改。本文认为，如果参照解释规定的其他两个数额标准的2倍，则挪用资金罪“数额特别巨大”的起点标准似乎可以确定为600万元（用于非法活动，300万元×2）和1000万元（未用于非法活动，500万元×2），其法定刑为7年以上有期徒刑。

当然，具体的标准有待两高及时修改司法解释。

（三）修正案之前发生的“数额特别巨大”的挪用资金行为如何适用刑法

如前所述，由于此前刑法对挪用资金罪并无“数额特别巨大”的规定，由此按照“从旧兼从轻”原则，即使挪用资金数额特别巨大，似乎应当适用之前刑法“数额巨大”的规定追究刑事责任。

但是，需要注意到，刑法对该罪“数额巨大”的最高刑为10年有期徒刑，而修正案对于“数额特别巨大”的起点刑为7年有期徒刑，两者之间存在重叠部分（7—10年）。

简而言之，当行为人挪用资金达到“数额特别巨大”的标准时（比如1000万元），很难绝对地说新旧刑法何者为重何者为轻，需要根据行为人挪用资金的具体数额确定相应的宣告刑后再确定应适用刑法还是修正案，如果根据两者得出的量刑结论一致，则应当根据“从旧”原则适用刑法而非修正案的规定。