代理人不当行为的法律后果

      【条文】　　第一百六十四条【代理人不当行为的法律后果】代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。

　　代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。

　　【条文主旨】

　　本条是关于代理人责任的规定。

　　【条文理解】

　　代理人责任问题是代理制度的重要内容。对于本条的理解需要把握以下几点：

　　一、本条修改沿革

　　关于代理人的责任，《民法通则》第66条第2、3款规定：“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”《民法总则》第164条由此修改而来，其所作的修改主要有四处：其一是在第164条第1款增加规定了代理人不完全履行职责的情形，以使条文涵盖内容更加全面准确；

其二是在第164条第2款中将原来的“串通”修改为“恶意串通”，以顺应时代发展，并与《合同法》第52条等规定术语保持一致；

其三是将“利益”修改为“合法权益”，更加符合当前民事法律术语的规范表述；其四是将原有《民法通则》第66条的第2、3款规定在内容上予以修改后独立为一条，在体系更加科学合理，《民法通则》第66条的规定内容既含有无权代理的民事法律行为效力的规定（第1款），还有第三人即相对人承担责任的规定（第4款），结构思路不够清晰。

本条沿用了《民法总则》第164条规定。

　　二、关于代理人责任的一般规则

　　责任的承担须以义务违反为前提。通常而言，代理权虽可以理解为是一种权利，但其行使要受到相应的约束，而这就属于义务或者职责层面的内容。

这一般包括的内容有：（1）代理人必须为本人利益实施代理行为；（2）代理人必须亲自代理；（3）代理人必须在代理权限范围内行使代理权；

（4）代理人必须谨慎、勤勉、忠实地行使代理权，应履行报告义务和保密义务。概言之，代理人在行使代理权时要履行的义务主要是：要以善良管理人的注意义务标准忠实诚信地为本人利益在代理权限内从事代理活动，否则就要承担相应的民事责任。

　　本条第1款系对代理人承担责任一般规则的规定。依据本款规定，代理人承担民事责任的行为样态包括：其一，不履行职责，这里的职责当然就是要在代理权限内履行的职责。

不履行职责，在行为样态上类似于违约责任中的不履行债务，既包括明示的拒绝履行，或者以其客观行为样态上表明其不履行该职责，也包括最终结果上的不履行职责。

其二，不完全履行职责。这主要是指未按照代理权限内容履行职责，也包括逾期履行代理职责的情形，其核心是代理行为内容违背了本人的授权或者本人最大利益。

我们认为，委托代理中的自己代理行为、双方代理行为，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后进行的代理行为，即无权代理行为，还有违反法律规定或者当事人约定的复代理行为，符合本款规定的其他构成要件的，也要向被代理人承担责任。

而且从体系解释上，本节一般规定的内容对于后面委托代理的情形当然应该予以适用。

　　本款规定的代理人责任的构成，除了要有代理人不履行或者不完全履行职责的要求之外，还要有造成被代理人损害这一要件，这里既包括了损害后果，还有不履行或者不完全履行职责的行为与损害后果之间有因果关系的要件。

此损害的界定应当与《侵权责任法》上有关损害的界定是一致的。只是在归责原则方面，是采用过错责任还是严格责任，则有一定争议。

但从条文表述上讲，本款内容中并未强调代理人的过错，而且此代理人责任类似于违约责任，应当适用严格责任的归责原则。

　　最后，关于本款规定的“民事责任”的理解与适用。这一表述系沿用了《民法通则》的提法。从基本规范上讲，民事责任有违约责任和侵权责任之分。

而侵权责任中也经常会有损害赔偿责任的应用。但是本款内容在理解上讲，有观点认为，代理人不履行或者不完全履行职责的责任实质上就应当属于违约责任的范畴，故本条规定的民事责任在性质上就是违约责任。

这一观点有一定道理，但由于代理权的产生既有单方授权行为，又有法律直接规定，法定代理职责的违反而承担的责任不属于违约责任，而是法定责任；

即使是委托代理，违反单方授权行为而应承担的责任也只能说是类似而非完全就是违约责任。故对于代理人的责任性质，应当理解为是一项相对独立的民事责任形态。

至于代理人承担民事责任的方式，在理解上应当包括但不限于损害赔偿这一项，总则编关于承担民事责任的其他方式，在性质上与代理人责任不冲突的，当然都可以适用，比如停止侵害、继续履行等。

　　三、关于代理人与第三人恶意串通的责任承担

　　代理人行使代理权应当以维护被代理人利益为己任，遵守诚信原则。为损害本人利益，代理人与第三人恶意串通而为的代理行为，属于违反善良风俗的无效行为。

禁止代理权滥用，包括代理人与第三人恶意串通损害本人利益，应属无效。也有意见认为，代理权的限制包括自我行为之禁止和代理权滥用之禁止。

代理权滥用时，本人基于内部关系可以向代理人主张损害赔偿，但对第三人未必无效。但在第三人恶意、代理人与第三人恶意串通两种情况下影响代理行为的效力。

对于恶意串通，应规定构成无权代理，更有利于保护本人利益。《民法通则》第66条第3款规定不当（加重了本人的举证责任）。

《民法总则》继续沿用了《民法通则》的法律适用规则，即规定了在代理人与被代理人恶意串通损害被代理人利益情形下，代理人和第三人应当承担连带责任的规则。

这也是目前较为通行的做法，审判实践中对此也都已普遍接受，《民法典》总则编继续沿用了这一规定。

　　对于本款规定的代理人责任的构成要件，主要有二：其一，须有代理人和第三人之间的恶意串通，该第三人在解释上即是代理人实施代理行为的交易相对人，至于其他人则非本款规定适用的范围。

此核心要件在于代理人与第三人之间的恶意串通，至于代理人是否在代理权限内进行相应的代理事务则在所不问。其二，代理行为损害被代理人合法权益。

这里既包括了损害事实要件也包括了因果关系要件，并且在对象上只能是损害被代理人利益，至于损害被代理人之外其他人合法权益的，则不能适用本条规定。

至于合法权益的理解，在解释上应当与《侵权责任法》第2条[5]规定的民事权益范围一致。

　　按照“谁主张、谁举证”的一般举证责任规则，关于恶意串通的举证，应当由受到损害的被代理人承担。关于“恶意串通”的证明标准问题，《民事诉讼法司法解释》第109条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”

但不可否认的是，恶意串通本身的举证较为困难，在实务中要注意综合有关证据，并结合日常生活经验法则来进行认定，不能动辄认为当事人举证达不到该证明标准，使当事人承担举证不能的后果而导致本款规定成为具文。

　　【审判实践中应注意的问题】

　　对于本条的适用，在审判实践中还要注意以下两点：

　　一、关于本条第2款规定的连带责任承担的范围问题

　　在责任后果上，本条第2款规定的是代理人与第三人承担连带责任。关于连带责任的承担，通常情况下系针对损害赔偿这一责任承担方式。

但在本条第2款情形下，代理人与被代理人承担的就是民事责任，连带责任与按份责任属于民事责任承担中的一项基本分类。因此，在被代理人要求代理人与第三人停止侵害的情形，这时在表述上虽然称之为二者承担连带责任有一定争议，但是要求他们共同停止侵害（实质上也是连带责任）在解释上并无不妥。

　　二、本条规定的适用范围问题

　　依据体系解释，本条规定的情形既可以适用于委托代理，也可以适用于法定代理。只是第2款的情形可能在实践中很少发生。

但是考虑到社会生活的复杂性，很少发生的情形并不意味着一定不会发生，第2款规定对于法定代理人与第三人恶意串通的情形同样予以适用也有一定的现实必要性，这对于维护处于相对弱势地位的无民事行为能力人、限制民事行为能力人的利益具有重要意义。