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介绍卖淫罪中“非法获利”应当以总嫖资认定

介绍卖淫罪中“非法获利”应当以总嫖资认定

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介绍卖淫罪中“非法获利”相似概念多，相关法律和司法解释又未对范围给予具体明确，加上司法实践中介绍卖淫的情形、嫖资分配方式多样，在认定“非法获利”数额时存在分歧。

我们认为，无论是从打击犯罪来看，还是从节约司法资源考虑，介绍卖淫中的“非法获利”应当是指嫖资总额。

一、介绍卖淫、嫖资分配情形多。首先，司法实践中，介绍卖淫情形多样。大致存在以下几种情形:一是行为人目的就是为“非法获利”而介绍卖淫;二是行为人和卖淫人员系朋友、熟人关系，出于“情面”而介绍卖淫;三是行为人经营其他场所，为了“互利共赢”而介绍卖淫。

四是其他情形，有的涉及给小姐提供住宿、吃喝、接送小姐、安全套费用问题(但不包括符合容留的情形)。其次，涉及人员一般包括犯罪嫌疑人、卖淫人员、嫖客，有的涉及宾馆、洗浴中心等人员，甚至涉及相关部门的人员，导致对总嫖资的分配存在多样化。

但是嫖资总数是一定的。

二、“非法获利”相关概念多。刑法中除了“非法所得”，还有“违法所得”“非法经营数额”，同时行政法规中也存在“非法所得”“违法所得”等概念，导致认识存在争议。

《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均规定“违法所得数额”是指获利数额。

《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》对非法经营罪中涉及“违法所得”答复是指“获利数额”，即行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入(即非法经营数额)，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。

但同时也说明:也有例外，即对一些社会危

害大或者违法成本难以计算的违法犯罪行为，可以其销售收入为违法所得。但是这种例外，应当有法律、司法解释的明确规定。

综上，该类概念较多，在认定过程中存在分歧。

三、分歧意见多。因司法解释没有明确规定介绍卖淫罪中“非法获利”的范围及认定方式，司法实践中认识不一：一种意见认为应当以所有嫖资总数为“非法获利”数额，主要理由是“嫖资”于法于理属“非法所得”，只是当事人之间“分赃”问题。

一种意见认为只能系犯罪行为人实际获得的嫖资提成部分，因为从概念上明确的是“非法获利”而非“嫖资”,如赌博犯罪中明确规定区分了“赌资”和“提成”，而卖淫类案件没有明确规定，如果按照嫖资总额计算，有扩大解释之嫌。

一种意见是所得提成部分去除合理支出费用的数额，因为这样更接近“获利”概念。

四、个人观点。应当以嫖资总数为“非法获利”，理由:第一，犯罪所得与非法获利的内涵是一样的，均指犯罪行为人犯罪收入的总和，而不能理解为“利润”。

所谓犯罪所得或者非法获利，一般情况就是收取嫖娼人员所有费用的总和(刑事审判参考第117集、最高法刑四庭陆建红:审理组织、强迫、引诱、介绍卖淫等刑事案件若干问题疑难问题探讨----基于对《卖淫解释》再次解读)。

第二，介绍卖淫罪属于社会危害大或者违法成本难以计算的违法犯罪行为。介绍卖淫不仅严重破坏社会公共管理秩序，有坏社会风气，是对传统优秀文化的冲击，而且存在传播疾病或引发其他相关犯罪等潜在的社会危险。

符合《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》最后但书规定的精神。第三，介绍卖淫成本主要是租住、吃喝、交通费、性服务相关物品，关键是嫖资分配复杂，有的嫖客将嫖资直接给卖淫人员、有的给介绍者、有的给宾馆等人员，而且互相返还。

第四，嫖资均有非法性，理应都属于“非法获利”的数额。根据国家相关规定，嫖娼卖淫均属违法行为。犯罪嫌疑人和卖淫女之间属于共同谋取非法利益，虽然卖淫人员不涉嫌犯罪，但其属于一个整体,每个人的提成只是“分赃”问题，即分配嫖资的问题，而不能以个人所得数额为犯罪非法获利数额。

第四，因司法实践中存在多种情形的介绍卖淫，如果狭隘的理解“非法获利”，只以实际获得的“利”来算，是不符合打击目的和实际的，去除合理的费用:有的为小姐提供房屋住、接送路费、安全套等费用。

最后，节约司法资源，便于打击犯罪。便于计算，因为实践中介绍卖淫的大都是获取提成，介绍者、卖淫者、宾馆之间一次一结算，提成互相转，没有记账，微信之间互逐个计算每个人的提成数额工作量大，浪费司法资源，而且易出错，影响案件高效审理。