借用资质承包工程期间签订买卖合同的责任主体

【裁判要旨】包工头借用企业资质、挂靠企业名义承包工程项目的现象十分普遍。工程建设期间，涉及大量租赁、购销合同行为，由于没有书面合同或者合同约定不明确，由此引发的纠纷，作为出借资质、收取管理费的企业不可能置身事外。

如无特殊约定，其对外应当承担买卖合同主体的相应责任。 【案情】原告（二审被上诉人、申请再审人）：陈凤祥。被告（二审上诉人、再审被申请人）： 浙江湖州市建工集团有限公司（以下简称建工集团）。

被告（二审被上诉人）：吴友明。2008 年3 月，建工集团承建了“好视达”项目工程， 至同年9 月28 日竣工，项目经理应汉东，工地负责人陈刚。

陈凤祥分别于同年的7 月18 日、7 月26 日、8 月3 日分三次将价值720998 元的钢材送至该项目所在的工地，由吴友明及虎小丽签收。

陈刚于同年9 月16 日向陈凤祥出具欠条一份，载明：“今欠陈凤祥钢材款伍拾贰万壹仟元整（521000 元整）。定于2008 年10月10 日前归还（如到期未付利息每天千分之二）。

担保人：宣莉明。”2009 年3 月23 日，陈凤祥以陈刚、宣莉明为被告，向浙江省诸暨市人民法院提起诉讼，请求陈刚支付欠款及利息，宣莉明承担连带清偿责任。

后又于2009 年8 月10 日申请撤回起诉。嗣后，陈凤祥以建工集团支付过钢材款20 万元，余款521000 元未付为由，以建工集团、吴友明为被告，于2009 年10 月14日诉至浙江省湖州市吴兴区人民法院。

另查明，2008 年6 月20 日，建工集团曾出具委托书委托陈刚代表建工集团与案外人安徽鼎立混凝土有限责任公司协商混凝土供应有关事项。

 【裁判】浙江省湖州市吴兴区人民法院一审认为：建工集团因建设“好视达”项目向陈凤祥购买钢材的买卖关系依法成立，受法律保护。

吴友明作为建工集团的职工为建工集团签收钢材，属职务行为，因此产生的民事责任应由建工集团承担，即建工集团应及时支付相应钢材款（数额经查明核准后为520998 元）。

关于建工集团提出其没有聘用和授权吴友明，亦不认识吴友明，买卖钢材相对方不是建工集团的辩解，因吴友明提供了充分的证据证明其是建工集团的职工，曾为建工集团办理过与“好视达”项目有关的其他事项，而建工集团未能提供有效证据证明其反驳的辩解意见，故对建工集团的辩称不予采信。

依据民法通则第四十三条和合同法第四十九条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、建工集团于判决生效之日起10 日内支付陈凤祥钢材款520998 元。

二、驳回陈凤祥其他诉讼请求。若建工集团未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照民事诉讼法第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

建工集团不服一审法院民事判决，提起上诉。浙江省湖州市中级人民法院二审认为：从原审主要证据三张送货单来看，上面仅有吴友明和虎小丽签字确认，既无建工集团的公司印章或项目部印章，也无项目经理或负责人签字，陈凤祥也未提供双方买卖合同，确立建工集团与陈凤祥之间存在买卖关系依据不足。

吴友明曾在“好视达”项目工地上经办过相关业务，但不能由此认定其在工地上的所有行为都代表公司，其若代表建工集团必须有法定代表人或项目经理的授权。

陈凤祥无证据证明吴友明得到授权，也无证据证明建工集团事后对吴友明的行为予以追认，因此，吴友明在送货单上签字的行为不构成职务行为，且其在送货单上并无注明代表建工集团签收货物，客观上并无形成具有代理权的外在表象，亦不构成表见代理。

二审阶段出现了一份新证据即陈刚出具的欠条，从欠条内容可以看出，欠款主体为陈刚，并无建工集团或者项目部盖章，也未表明陈刚为建工集团的代理人，故本案欠款主体应为陈刚个人，建工集团无需承担本案货款的支付责任。

其上诉理由成立，予以采信。因二审出现新证据，一审事实未查清，应予纠正。二审法院依据民事诉讼法第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2010）湖吴商初字第219 号民事判决书；

二、驳回陈凤祥的诉讼请求。陈凤祥不服二审判决，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院再审认为：陈刚联系购买的行为不属于职务行为，但构成表见代理；

吴友明等在“好视达”项目工程工地签收涉案钢材的行为属于职务行为；建工集团应当对陈凤祥承担支付欠货款的民事责任。二审判决认定的事实基本清楚，但适用法律不当。

陈凤祥要求建工集团承担支付欠款的民事责任有相应的事实和法律依据，予以支持。依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（三）项、第一百八十六条之规定，判决如下：一、撤销湖州市中级人民法院（2011）浙湖商终字第11 号民事判决书；

二、维持湖州市吴兴区人民法院（2010）湖吴商初字第219号民事判决书，即建工集团于本判决生效之日起10 日内支付陈凤祥钢材款520998 元，驳回陈凤祥其他诉讼请求。

如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照民事诉讼法第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 【评析】本案的争议焦点是：作为工程实际施工负责人的陈刚联系购买钢材及出具欠条的行为和吴友明等签收钢材的行为如何定性？

钢材买卖合同的50 余万元欠款应当由陈刚个人还是建工集团支付？第一种意见认为，陈刚并非建工集团“好视达”项目工程的项目经理，未经建工集团授权，其联系购买钢材的行为不属于职务行为，且钢材签收的吴友明等人也并非建工集团的职工，50 余万元的欠款欠条系陈刚个人出具，与建工集团无关；

第二种意见认为，陈刚作为建工集团“好视达”项目的实际施工负责人，其联系购买钢材的行为构成表见代理，而吴友明等人在“好视达”项目工地签收钢材，属于职务行为，建工集团应当承担支付货款的民事责任。

笔者同意第二种意见，理由如下：一、陈刚的行为构成表见代理陈刚并非建工集团“好视达”项目的项目经理，也未经建工集团授权购买钢材，但建工集团对陈刚是项目的实际施工负责人并无异议，其联系陈凤祥购买钢材也是以建工集团人员的身份出面，购买时明确表示钢材是建工集团“好视达”项目所需，钢材实际也是送往该项目工地。

根据合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发［2009］40 号）第4 条对因工程建设引发的纠纷提出了正确把握法律构成要件、稳妥认定表见代理行为的意见。

其中提出认定表见代理不仅强调合同相对人的合理注意义务和举证责任，同时还强调应当结合合同缔结地和履行过程中的各种因素来综合判断。

从上述陈刚联系购买钢材对外宣称的身份和钢材实际送货地点来看，都足以让陈凤祥认为陈刚是代表建工集团购买钢材。客观上来说，建工集团也认可陈刚是项目实际施工负责人，陈刚在涉案工程施工期间，多次代表项目对外签订与工程施工有关的租赁、购销合同，建工集团也均予以认可，并承担相应的民事责任。

因此，陈刚在本案中联系购买钢材、出具欠条的行为构成表见代理。二、吴友明等人签收钢材的行为属于职务行为陈凤祥提供的送货单上，“收货单位经手人”处分别有吴友明、虎小丽的签名。

两人由陈刚聘用，工资由项目部发放。建工集团在向安徽省建设部门申报的进皖、跨区建筑企业登记备案表中载明，进驻“好视达”项目职工人数为32 名，但其提供证据证明的进驻职工仅7 名。

尽管建工集团不认为两人是集团员工，但在举证期限内却一直未能提供其余25 名职工的名单。吴友明提供的证据则证明其在涉案业务发生期间，曾代表“好视达”项目与其他公司联系过混凝土供应事宜，也多次代表项目签收过钢管、混凝土等建筑材料，因此根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75 条的规定，结合上述证据，可以证明吴友明等人为建工集团“好视达”项目部的员工。

其在涉案工程施工现场签收钢材的行为，与工程施工有关，属于职务行为。三、建工集团应当承担支付钢管欠款的法律后果尽管本案中陈凤祥与建工集团没有直接签订买卖合同，但本案重要的客观物证三张送货单，时间分别是7 月18 日、7 月26 日和8月3 日，正好是工程施工期间（2008 年3 月28 日至9 月28 日），送货的地点就是工程所在地，说明供货时间、出具欠条时间均发生在涉案工程施工期间，与涉案工程有关联。

且三张送货单载明的收货单位分别是“湖州市建工集团有限公司（安徽黄山）”或“黄山陈老板”或“湖州建工集团有限公司（陈刚）”，说明陈凤祥在交易之初就认定了购买方为建工集团。

尽管建工集团辩称陈刚仅是借用其资质而挂靠在建工集团，由建工集团收取管理费，这种内部关系双方可以内部约定双方权利义务，但对外部人员来说，双方并非互相独立的无关主体，根据权利义务对等的原则，建工集团既然出借资质、收取管理费，那么就应该承担相应的义务，该工程有关的法律责任，除非双方另有约定，否则建工集团对外均应承担。

而且，根据建工集团自己的陈述，在涉案工程完工前，陈刚中途离开项目，后建工集团其他人员继续负责施工，这说明建工集团不仅仅收取管理费，也参与了该项目后期建设施工工作。

综上，陈刚在本案中联系购买钢材、出具欠条的行为构成表见代理，相对人陈凤祥有理由相信行为人陈刚有代理权，该代理行为有效，建工集团应当承担该代理行为产生的法律后果。

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