论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止

关键词: 贪污罪，受贿罪，死刑，死缓，量刑情节，立法控制

内容提要: 死刑改革是当下中国重大的现实问题，而贪污受贿犯罪的死刑改革问题则是死刑改革中最受关注和争议最大的重要问题之一。

中国最新刑法立法《刑法修正案(九)》进一步明确了贪污受贿犯罪的死刑适用标准，促进了死刑适用规范化；将司法实践中常见的酌定量刑情节法定化，以积极限制死刑适用；

并且确立了严重贪污受贿犯罪死缓犯的终身监禁制度，以达到严惩严重贪污受贿犯罪和着力减少死刑立即执行之适用的双重功效。

在未来中国对严重贪污受贿犯罪的死刑立法控制中，应当考虑将死缓制度作为适用死刑的优先考虑方式；在贪污受贿犯罪定罪量刑标准分立时，应择机先行废止受贿罪的死刑；

待时机成熟时，应在立法上及时全面废止贪污受贿犯罪的死刑。

一、前言

死刑改革是当代中国刑事法治乃至整个法治领域最受关注的重大现实问题，关乎中国法治的进步和社会文明的发展{1}。随着国际社会限制与废止死刑运动的蓬勃发展和中国法治与人权事业的日益进步，近年来，中国在死刑制度改革方面也取得了重大的进展。

继1997年国家立法机关对死刑的适用对象和范围进行限制之后，又经过十年的酝酿和准备，中国最高司法机关也终于开始严格限制死刑适用，其最重大的举措就是自2007年起果断地将死刑复核权全面收归最高人民法院行使，此后最高人民法院等部门又有一系列严格死刑适用的实体和证据标准出台[1]。

在死刑司法改革、人权保障发展和相关理论研究等的推动下，中国立法机关也及时迈开了废止死刑罪名的步伐。全国人大常委会2011年2月25日通过的《刑法修正案(八)》，一次性取消了13种非暴力犯罪的死刑，并原则上废止了审判时已满75周岁老年人的死刑，使中国死刑制度的立法改革迈出了重要的一步。

在此基础上，2013年11月中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出要继续“逐步减少适用死刑罪名”，从而把中国死刑的继续改革作为法治中国建设进程中的一项重大任务来要求。

全国人大常委会自2014年10月起经三次立法审议并于2015年8月29日通过的《刑法修正案(九)》，进一步贯彻中共十八届三中全会继续削减死刑罪名的精神，在《刑法修正案(八)》的基础上再次取消了9种犯罪的死刑，并提高死缓犯执行死刑的门槛，严格贪污受贿犯罪死刑的适用标准，修正刑法典中对严重绑架犯罪、严重贪污受贿犯罪原有的绝对死刑的规定，以进一步限制和减少死刑的适用。

可以说，逐步减少并最终废止死刑，正日益成为中国死刑改革进程中日趋明朗且不可逆转的趋势。

作为典型的非暴力、经济性犯罪的腐败犯罪，中国现行刑法典对严重的贪污罪和受贿罪均配置了死刑，而对除此之外的其他腐败犯罪则均未规定死刑，因而中国刑事法治中腐败犯罪的死刑即指严重贪污罪和受贿罪的死刑。

基于死刑的法治和法理缺陷以及贪污罪和受贿罪的罪质特征及其产生原因，贪污罪和受贿罪死刑的废止是中国刑事立法发展的必然前景。

但是受制于中国历史传统和现实国情尤其是当前反腐败形势的制约，立即废止或者在短期内废止严重贪污罪和受贿罪的死刑尚不现实，因而需要对严重贪污罪和受贿罪的死刑予以严格控制。

从法律制度的层面而言，对死刑的控制不外乎立法控制和司法控制两个方面。其中，司法控制尽管更容易操作，因而更具现实意义，但却要受到立法上有关死刑规定的限制和制约，更会受到司法实践中乃至社会上种种因素的影响；

而立法控制由于能够在源头上实现限制死刑适用的目标，因而立法控制乃是死刑改革的基础和根本。{2}因此，在国家立法机关废止严重贪污罪和受贿罪的死刑之前，应当在刑法立法上采取有效措施进一步严格其死刑适用；

待时机成熟时，则应考虑在刑法立法上彻底废止贪污罪受贿罪的死刑。

二、中国贪污受贿犯罪死刑立法控制的最新进展

在逐步减少并最终废止死刑的死刑改革趋势下，中国国家立法机关最新通过的《刑法修正案(九)》中进一步修订了严重贪污罪、受贿罪死刑适用的标准，并且将认罪悔罪、积极退赃等酌定量刑情节法定化，以积极发挥司法实践中常见的从宽量刑情节对于贪污罪、受贿罪死刑裁量的影响；

同时，对于被判处死刑缓期执行的特重大贪污罪、受贿罪犯罪人规定死刑缓期执行二年期满后依法减为无期徒刑后不得再予减刑和假释，予以终身监禁。

这些相关的立法改革为严格控制乃至最终废止贪污罪、受贿罪的死刑提供了必要条件和基础。

(一)明确死刑适用标准，严格限制死刑适用

《刑法修正案(九)》通过之前，中国刑法典第383条、第386条将严重贪污受贿犯罪的死刑适用条件规定为贪污受贿“数额在十万元以上，情节特别严重，处死刑，并处没收财产”。

为促进贪污受贿犯罪定罪量刑标准的科学化、合理化，并进一步限制贪污受贿犯罪死刑的司法适用，最新刑法立法《刑法修正案(九)》第44条将之修正为贪污受贿犯罪“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，也即将贪污罪、受贿罪死刑的适用条件由原来的贪污受贿“数额十万元以上，情节特别严重，处死刑，并处没收财产”，修改为贪污受贿“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。

这一修正的显著变化有以下两点：

其一，明确了贪污受贿犯罪的死刑适用标准，缩小了死刑适用的范围。

《刑法修正案(九)》通过之前，中国刑法典中规定对贪污受贿犯罪适用死刑除了要达到犯罪数额特别巨大(10万元以上)的标准之外，还要求案件情节达到特别严重的程度。

立法的这种规定显然是出于慎用死刑的考虑，但由于适用死刑的犯罪数额“10万元以上”这一要求过低，而“情节特别严重”这一条件是高度概括性和抽象性的规定，其本身缺乏可操作性和可预测性；

对于如何判断情节是否特别严重，既没有任何立法解释，也没有相关的司法解释。这就不可避免地导致了司法适用的无所适从和死刑适用标准的不统一，该条件限制死刑适用的功能也就难以充分发挥。

而司法机关对于“情节特别严重”的考量，往往又是以比较容易掌握的犯罪数额是否特别巨大为主要的量刑依据，而时常忽视了对其他法定、酌定量刑情节的考量，从而难免导致死刑适用的不当扩大。

较之于《刑法修正案(九)》修法之前的贪污受贿“数额10万元以上，情节特别严重”的死刑适用条件，《刑法修正案(九)》修法后的“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”这一条件相对而言显然更为明确，并且仅将贪污受贿犯罪死刑适用限定在“数额特别巨大，使国家和人民利益遭受特别重大损失”之明确的犯罪情节上，其含义相对简洁明确、可操作性强，从而最大限度地减少了司法中扩大适用死刑的可能。

虽然这种解释方式也还存在难以涵盖全部情况的缺陷，但若从尽量减少贪污受贿犯罪死刑适用的立场观之，无疑会有助于司法实践中贪污受贿犯罪死刑适用标准的统一和死刑适用范围的缩小。

其二，摒弃绝对确定死刑的法定刑模式，注意发挥情节限制死刑适用的功能。

中国1979年《刑法》中并没有绝对确定死刑的立法例，但此种不科学的立法例却自1992年12月28日第七届全国人大常委会第二十九次会议通过的《关于惩治劫持航空器罪犯罪分子的决定》中确立对劫持航空器罪绝对死刑的规定后{3}，在以后的单行刑法中不断出现，及至1997年修订《刑法》时，更是将单行刑法中出现的绝对确定死刑的法定刑模式纳入刑法典，从而确立了7种罪名配置有绝对确定死刑的立法例，即《刑法》第121条劫持航空器罪[2]，第239条绑架罪[3]，第240条拐卖妇女、儿童罪[4]，第317条暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪[5]，第383条贪污罪和第386条受贿罪[6]。

即《刑法修正案(九)》通过之前，中国刑法典对贪污受贿犯罪采取了绝对确定的死刑立法模式，中国1997年《刑法》第383条第1款规定：“个人贪污数额在十万元以上，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”

而受贿罪是适用贪污罪的法定刑的。即贪污受贿犯罪数额在10万元以上且情节特别严重的情形下，只能适用死刑。这种绝对死刑的立法模式在理论界和实务界饱受诟病[7]，因为虽然立法将贪污受贿犯罪的死刑适用限定在“情节特别严重”范围内，但是该范围之内也有程度之分，不考虑情节差异一律判处死刑，既有违罪责刑相适应和刑事责任公平原则之要求，也给司法机关合理地处理案件带来不便，不利于通过司法途径来切实限制贪污受贿犯罪死刑的适用，难以发挥相关量刑情节对于死刑适用的影响{4}。

《刑法修正案(九)》第44条将无期徒刑和死刑并列作为严重贪污受贿犯罪法定刑幅度内的可选择刑种，赋予法官合理的刑罚裁量选择空间，从而有助于司法实践中依据犯罪情节的不同而选择恰当的刑罚，进而得以进一步有效地限制贪污受贿犯罪死刑的适用。

应当注意，虽然较之于《刑法修正案(九)》之前刑法典中对贪污受贿犯罪“情节特别严重”之死刑适用标准，《刑法修正案(九)》所确立的“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”的贪污受贿犯罪死刑适用标准更为明确，但在司法实践中仍需对相关量刑情节进一步明确。

笔者认为，最高司法机关应当以司法解释的形式对常见的、可预测的量刑情节做出明确规定：

(1)应由司法解释形式科学、合理地设定具体数额标准。国家立法机关在《刑法修正案(九)(草案一审稿)》的立法说明中提出，贪污受贿犯罪具体定罪量刑标准可由司法机关根据案件的具体情况掌握，或者由最高人民法院、最高人民检察院通过制定司法解释予以确定[8]。

笔者认为，若由地方司法机关根据案件的具体情况来掌握“数额特别巨大”这一死刑适用标准，相当于授予了办案的地方司法机关确定死刑适用标准的权力，这不利于统一死刑适用的标准和规范法官自由裁量权，也不符合慎用死刑的政策精神，势必会出现死刑适用标准不统一等问题，难以避免司法不公和司法腐败现象的发生。

而明确立法上之概括数额规定的具体认定标准属于司法工作中具体应用法律的问题，参照以往盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的具体数额标准之认定方式，应由“两高”尤其是最高人民法院用司法解释形式来确定具体的数额标准，即由司法解释文件规定一个相对确定的“数额特别巨大”幅度，再授权省级司法机关根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在司法解释规定的幅度内明确本地区执行的“数额特别巨大”的具体数额标准{15}。

(2)应由司法解释明确属于“使国家和人民利益遭受特别重大损失”之情形。检视以往因贪污受贿犯罪判处死刑立即执行的案件，其司法裁决中明确认定属于“给国家和人民利益造成重大损失”的受贿案件，如江西省原副省长胡长清受贿案和国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸受贿案，其判决书中对这一情节没有写明造成损失的具体情况，在相应的证据上也只是一笔带过，并未进行详细的论证说理，这不利于明确贪污受贿犯罪适用死刑的裁量标准。

我们注意到，2012年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》对渎职犯罪中“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的认定进行了详细的规定[9]。

而贪污受贿犯罪和渎职罪同属于腐败犯罪的范畴，因而笔者认为，对贪污受贿犯罪可以参考渎职犯罪司法解释中认定“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”之标准，以司法解释的形式列举相关的认定标准，如贪污受贿行为造成的人身伤亡、经济损失、社会影响等标准，以使得贪污受贿犯罪的死刑适用标准能够相对明确，这会有助于贪污受贿犯罪量刑的统一和死刑的司法控制。

(二)酌定量刑情节法定化，积极限制死刑适用

近年来，主张在死刑裁量中充分发挥酌定量刑情节的调节作用，重视酌定量刑情节对死刑适用的控制，越来越成为中国刑法理论界与实务界的普遍共识。

在宽严相济基本刑事政策暨“严格控制和慎重适用死刑”的死刑政策指引下，中国司法机关注意充分发挥酌定量刑情节限制死刑适用的功效，使酌定量刑情节限制死刑适用的可能性逐步成为现实{6}。

从一般司法实践与法理结合上看，具有限制贪污受贿犯罪死刑适用功效的酌定量刑情节，是指除自首、立功、坦白等法定情节之外的刑法典中没有明确规定的对贪污受贿犯罪死刑适用具有较大影响力的情节。

在《刑法修正案(九)》通过之前，司法实践中的此类酌定量刑情节，主要包括财物是否退回或被追缴、是否认罪悔罪、是否给国家和人民利益造成损失等。

这几种情节虽然为酌定量刑情节，从法律性质上而言是司法审判中可予酌情考虑、灵活运用的因素而非量刑必须加以考量的情节，但是在司法实践中对贪污受贿犯罪死刑适用的影响力较为明显，具备“如实供述”、“认罪悔罪”、“积极退赃”这些酌定从宽情节，时常成为我国司法实践中不判处死刑的重要裁决依据。

有鉴于此，《刑法修正案(九)》对既往贪污受贿犯罪的相关酌定从宽量刑情节予以法定化的提升，其第44条第3款明确规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；

有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”(该条第3项规定的是贪污受贿“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的情形，也即适用死刑的量刑幅度)。

笔者认为，将贪污受贿犯罪的相关酌定量刑情节法定化，对于贪污受贿犯罪的死刑限制适用具有重大的现实意义。

首先，积极退赃、真诚悔罪等酌定从宽量刑情节在我国长期的司法实践中确实是贪污受贿犯罪死刑适用的重要影响因素。积极退赃、真诚悔罪不仅是衡量犯罪社会危害性的重要因素，也在一定程度上反映了行为人的人身危险性大小，因此对贪污罪、受贿罪的量刑具有重要意义。

在司法实践中，如果犯罪人主动退还赃物并且真诚悔罪，即使达到死刑适用的标准，一般也会考虑判处死刑缓期执行甚或无期徒刑[10]。

在2000年以来中国所有属于省部级高官贪污受贿犯罪死刑的裁判中，几乎每一个判处死刑缓期执行或者无期徒刑的高官受贿案件，都具有认罪悔罪、积极退赃等情节。

如铁道部原部长刘志军受贿案中，北京市第二中级人民法院认定，刘志军受贿6460余万元，数额特别巨大，情节特别严重，其受贿论罪应当判处死刑。

鉴于刘志军在被有关部门调查期间，能如实供述自己的罪行，并主动交代办案机关尚未掌握的部分受贿事实，且认罪悔罪，案发后赃款已大部分被追缴，故决定对其判处死刑，可不立即执行，遂决定缓期两年执行。

[11]可见，认罪态度等酌定量刑情节对贪污受贿犯罪的死刑适用具有非常高的关联度，已经成为我国司法实践中贪污受贿犯罪死刑适用最为常见的量刑考量因素，在司法实践中得到普遍的认可，而且争议较小。

将这些典型的酌定量刑情节法定化，有助于发挥这些情节对贪污受贿犯罪量刑之合理的从宽影响作用，对死刑的限制适用发挥比较稳定、可预期的影响力，进而有助于切实减少死刑尤其是减少死刑立即执行的适用。

其次，将司法实践中常见的酌定从宽量刑情节法定化，有助于为贪污受贿犯罪的死刑限制适用提供明确的法律依据。中国刑法典第61条关于量刑根据的规定是，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。

虽然按照刑法学界的通说，这里的情节一般既指法定量刑情节，也包括酌定量刑情节。积极退赃、真诚悔罪等酌定量刑情节显然也是刑罚裁量的根据之一。

但是由于法律规定得不明确，即使相关的司法规范性文件对此有一定的规定，由于是属于酌定量刑情节，法官的自由裁量权较大，容易造成刑罚适用的不统一。

因而将积极退赃、真诚悔罪等这些司法实践中常见的较为类型化的情节在贪污罪受贿罪之规范中予以立法化，使得事实上贪污贿受贿犯罪在死刑案件的量刑中发挥巨大作用的量刑情节不再游离于刑法规范的具体规定之外，显然有利于规范量刑、统一标准，限制量刑环节的随意性。

{7}当贪污受贿犯罪中存在积极退赃、真诚悔罪等量刑情节时，司法机关就可以明确依据刑法典的具体规定对其予以从宽处罚，不致引发太大的阻力，从而有助于限制司法实践中对贪污受贿犯罪死刑尤其是对其死刑立即执行的限制适用。

(三)确立死缓犯的终身监禁制度，着力减少死刑的实际执行

虽然我国贪污罪、受贿罪的死刑适用在改革开放早期曾相对较多，但是近年来已对之很少适用死刑立即执行，绝大多数达到死刑适用标准的严重贪污贿赂罪犯大多被判处了死刑缓期执行。

这样原本依法应判处死刑立即执行和判处死刑缓期二年执行的案件之间的界限逐步模糊，二者之间刑罚严厉性的差异难以体现，难免让民众产生对严重贪污受贿犯罪处罚失之过宽、适用刑罚不公正的看法。

因而为体现原本应依法判处死刑立即执行的严重贪污受贿犯罪案件的社会危害性和刑罚的严厉性，《刑法修正案(九)》第44条(对于刑法典第383条之修改)在2015年8月三审稿时增设第4款，规定因严重贪污、受贿犯罪被判处死缓的，法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死缓二年期满减为无期徒刑后，不得再予减刑和假释，予以终身监禁。

[12]这一规定于2015年8月29日随着《刑法修正案(九)》的通过而得以确立，实际上是对特别严重贪污受贿犯罪确立了终身监禁刑。

从该条款的字面意义可以进行双重解析：一方面若对于原本判处死缓的贪污受贿犯罪如果规定死缓二年期满后减为无期徒刑，不得再减刑和假释进而予以终身监禁，这在一定程度上是加重了对死缓犯的刑罚严厉性；

但从另一方面看，若是对本来罪该判处死刑立即执行的特别严重的贪污受贿犯罪适用死缓并最终转化成终身监禁，又有宽大的精神。

因而这似可以说是对严重贪污受贿犯罪之处罚融宽严于一体的新举措。

对于《刑法修正案(九)》确立的对严重贪污受贿犯罪的死缓犯予以终身监禁的制度，笔者认为，该制度虽然可以作从严和从宽的双重理解，但是基于限制贪污受贿犯罪死刑适用的考量，应当侧重对其作从宽的理解和掌握，即该制度应当限制适用于原本应判处死刑立即执行而适用死缓的情形。

因为原本依据犯罪情节而应被判处死缓的贪污受贿罪犯在现行的刑罚制度下完全可以起到惩治和预防的效果，特别是2014年中央政法委《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行，切实防止司法腐败的意见》对职务犯罪死缓犯的减刑、假释已作了严格的限定，在此情形下，如果对原本判处死缓的犯罪分子再适用此项不得减刑和假释而予以终身监禁的制度，无疑是不恰当地加重了刑罚的严厉性，难以做到罪责刑相适应。

而如果对原来罪该判处死刑立即执行的重大贪污受贿罪犯适用死缓并最终转化成终身监禁，一方面，对此类贪污受贿罪犯适用比一般的死缓犯更严厉的刑罚能够区分犯罪情节的不同，与其犯罪的危害性和罪责刑相适应，体现了罪责刑相适应的原则；

另一方面，依据法条的规定，对于判处死缓的贪污受贿罪犯，法院是依据犯罪情节而不是依据死缓考验期间的执行情节来决定是否在死缓考验期满减为无期徒刑后，不得再减刑和假释，予以终身监禁。

这为司法实践中减少死刑立即执行案件的数量创造了适用条件，因而对于原本可以判处死刑立即执行的案件，法院可以在自由裁量的幅度内决定适用该制度。

显然，此举措有以终身监禁替代死刑立即执行之意义，乃至有进一步考虑对贪污受贿犯罪实际上不适用死刑立即执行之精神。这样可以通过在司法实践中不判处死刑立即执行状态的持续，逐步从事实上废止贪污受贿犯罪死刑的适用，进而最终从立法上予以废止，走出一条从实践中停止适用再到立法上废止贪污受贿犯罪死刑的道路。

三、关于贪污受贿犯罪死刑立法废止的思考

在当下中国，死刑改革正如火如荼，特别是《刑法修正案(九)》在废止经济性、非暴力犯罪之死刑为主的同时，也开始废止了部分非致命性暴力犯罪的死刑(强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪)。

这意味着中国已经开启了废止非致命性暴力犯罪的进程。而对于作为非暴力、经济性犯罪的贪污受贿犯罪，也应当开始考虑分阶段、分步骤地废止其死刑，这是我国死刑改革进一步推进的必然要求。

(一)关于废止贪污受贿犯罪死刑路径之构想

1.现阶段将死缓作为贪污受贿犯罪死刑适用的基本方式

在当下中国的司法实践中，司法机关比较注意严格控制贪污受贿犯罪的死刑适用。以省部级高官腐败案件为例，中国2000年以来对省部级高官受贿犯罪判处死刑的27起案件中，仅有4起案件被判处死刑立即执行，另外23起案件均被判处死刑缓期二年执行{8}。

自2007年国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸因受贿被判处死刑立即执行之后迄今的八年间，中国对于省部级高官的受贿犯罪再未判处过死刑立即执行，即使犯罪数额特别巨大、犯罪情节特别严重的省部级高官受贿案件，依据犯罪情节，也都判处了死刑缓期二年执行。

另据李慧织博士对河南郑州2003年以来十余年间查处的贪污受贿犯罪案件的统计，其间郑州市被判处死刑的共有3起案件，全都是死刑缓期执行。

{9}在某种程度上而言，死缓制度事实上已经成为当今中国对严重贪污受贿犯罪分子本应适用死刑立即执行的替代措施。

笔者认为，在当下中国尚不能立即废止贪污受贿犯罪死刑的现实情况下，基于严格限制死刑适用之考量，对于应当适用死刑的贪污受贿犯罪优先选择适用死缓，以最大限度地减少死刑实际执行的数量，具有现实可行性和合理性。

第一，死缓制度能够考虑广大民众要求严惩贪污受贿犯罪分子的强烈愿望，在一定程度上满足民众的报应心理。死缓制度是中国刑法典中独创的一种制度，其内容是对于一些罪行极其严重的犯罪分子认为应判处死刑，但是“不是必须立即执行”，故判处其死刑但同时宣告缓期两年执行。

死缓是死刑执行方式之一，性质上毕竟是死刑，是中国最严厉刑罚的执行方式，因而对于死缓的适用不仅能够达到减少死刑实际执行范围的效果，同时也能在一定程度上了满足民众的报应心理，减少了民众对未适用死刑立即执行的不满。

第二，对贪污受贿犯罪分子适用死缓可以为过渡到事实上完全不适用死刑奠定必要的基础和条件。在中国，判处死缓的犯罪分子一般就意味着不会被执行死刑。

特别是在《刑法修正案(九)》进一步提高死缓犯执行死刑门槛的情形下，对死缓犯执行死刑更是极其慎重和要求更为严格。因而对于贪污受贿罪犯，适用死缓在很大程度上就意味着不会被执行死刑。

当死缓成为严重贪污受贿罪犯最常态的死刑适用方式，那么刑法中对严重贪污受贿罪犯的死刑立即执行规范将会被搁置，将会为在事实上确立贪污受贿犯罪不适用死刑奠定基础。

{10}

第三，现行刑法典中确立的刑罚制度完全可以达到对贪污受贿犯罪惩治与预防之目的。对于贪污受贿犯罪的死缓犯，2011年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的决定》第9条第2款[13]以及2014年中央政法委员会《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行，切实防止司法腐败的意见》都做了相当严格的规定[14]，在刑期方面，对贪污受贿犯罪的死缓罪犯的最低执行的刑期达到22年。

而且《刑法修正案(九)》还确立了对特重大贪污受贿犯罪之死缓犯的终身监禁制度。这些相关的立法与司法措施完全可以起到对贪污受贿犯罪惩治与预防之目的。

第四，中国立法机关也曾酝酿在立法上确立死缓在死刑中优先适用的制度。关于死缓的地位问题在一定程度上已进入中国立法机关的考量范围。

在《刑法修正案(九)(草案)》研拟过程中，2014年6月全国人大常委会法工委刑法室起草的《关于修改刑法的初步方案》中曾主张对死缓的地位作更进一步的提升，即将刑法典原第48条第1款后半段的规定独立出来，作为单独一款，并将其修改为：“对于应当判处死刑的犯罪分子，除必须立即执行的以外，应当判处死刑同时宣告缓期二年执行。”

但是遗憾的是，由于有一些不同的意见，在后来公布的《刑法修正案(九)(草案)》中该规定并未被保留。{11}

笔者认为，中国的死缓制度虽然只是一种死刑执行方式，但客观上可以具有限制死刑立即执行的巨大功效。不过，在立法未作明确规定的情况下，死缓制度的这种功能只是附带的、衍生的。

死缓是否能够充分发挥其限制死刑立即执行适用的功能，需要立法的明确规定和司法的切实贯彻。因此，从积极发挥死缓制度功能的角度考虑，笔者主张在立法上将死缓规定为死刑执行的主要或者优先适用的制度，并以此弱化死刑立即执行的刑法地位。

这不仅对于严重贪污受贿犯罪死刑立即执行的适用，而且对于其他严重犯罪的适用死刑，都将会起到重要的限制作用。

2.考虑在独立规定受贿罪定罪量刑标准时择机先行废止受贿罪的死刑

我国《刑法》第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。”而其第383条规定的是贪污罪的定罪量刑标准。

因而目前在中国刑法中贪污罪和受贿罪适用的是同一定罪量刑标准。在刑法典分则中，凡是单独定罪的犯罪行为均有其单独的法定刑，只有贪污罪和受贿罪共用法定刑，这种立法例世所罕见{12}。

贪污罪与受贿罪的社会危害性及其表征、侵犯的法益、犯罪成本等都不相同，因而适用同一定罪量刑标准不够科学和合理，对其定罪量刑标准应当予以分立[15]。

遗憾的是，我国最新通过的《刑法修正案(九)》并未对《刑法》第386条做出修改，贪污罪和受贿罪仍然适用同一定罪量刑标准。

这是个亟须修正的重要问题，需要国家立法机关在以后的刑法修改中尽快考虑予以解决。同时，在国家立法机关将贪污罪、受贿罪定罪量刑标准进行分立后，笔者认为可以考虑择机废止受贿罪的死刑。

第一，较之于贪污罪，受贿罪具有略小的社会危害性。尽管贪污罪与受贿罪都属于腐败犯罪，都侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，但贪污罪的客体是复杂客体，既侵犯国家工作人员职务的廉洁性，也侵犯了公共财产的所有权。

而受贿罪的客体就是国家工作人员职务的廉洁性。因而从社会危害性的角度考虑，可以考虑先行废止受贿罪的死刑，再在适当时机废止贪污罪的死刑，从而实现全面废止贪污受贿犯罪的死刑。

而且对于受贿罪不配置死刑，这在中国现行刑法典之前的刑法立法和立法草案中也是有例可查的。在我国1979年刑法典中，规定贪污罪情节特别严重的可以判处死刑，而受贿罪最为严重的情形最高只能判处15年有期徒刑；

而在为制定1979年刑法典而拟定的38次刑法草案稿中，具有代表性的13个稿本中，尽管多数对贪污罪设置了死刑，但对受贿罪规定死刑的只有5个稿本[16]，其他8个草案稿中，受贿罪的最高法定刑为15年有期徒刑或者无期徒刑[17]。

第二，域外相关刑事立法中对受贿罪一般均不配置死刑。从国外的相关惩治腐败犯罪的立法来看，一般对受贿犯罪均未配置死刑。

如日本2005年修订后的刑法典第197条受贿罪规定：“公务员或仲裁人，就职务上的事项，收受、要求或者约定贿赂的，处3年以下惩役；

实施上述行为时接受请托的处5年以下惩役。”{13}可见，在日本受贿罪最高刑为5年惩役。2006年修订的意大利刑法典中规定的普通受贿罪一般判处6个月至5年的有期徒刑，但是对于第319条—3刑罚最严厉的“在司法行为中受贿罪”，如果受贿行为是为了帮助或者损害民事诉讼、刑事诉讼或者行政诉讼中的一方当事人，如果导致对某人判处5年以上有期徒刑或者无期徒刑，判处6年至20年有期徒刑{14}。

可见，意大利刑法典中受贿罪的法定最高刑为20年有期徒刑。1999年1月1日起生效的《德国刑法典》第335条规定，“情节特别严重的贿赂罪可处1年以上10年以下自由刑。”

即德国刑法规定的受贿罪最高刑为10年自由刑{1}15。另外，韩国犯受贿罪情节严重的处无期徒刑{16}；法国刑法中犯受贿罪的最高刑为10年监禁{17}；

俄罗斯刑法规定犯情节严重的受贿罪最高刑为12年徒刑{18}。可见，世界上大多数国家对受贿罪仅规定了有期徒刑和罚金刑，个被国家规定有无期徒刑，而规定死刑的极为罕见。

第三，司法实践中贪污受贿犯罪死刑适用最多的当属受贿罪，先行废止受贿罪死刑，可以大大减少死刑适用数量，从而为最终废止腐败犯罪的死刑奠定基础。

据统计，2014年中国法院审理的刑事案件中，贪污罪案件9165件，同比下降0.5%；受贿犯罪案件1.2万件，同比上升11.6%。

即在中国法院审判的案件结构中，呈现出贪污犯罪案件趋于下降，受贿犯罪上升的特点{19}。而在腐败犯罪中，受贿罪是最为常见的罪名。

中共十八大后落马的省部级高官中，90%以上涉及受贿犯罪{20}。笔者通过对2000年以来中共高官腐败犯罪的判决情况进行分析，发现无一例因贪污罪而判处死刑(包括死刑缓期执行)的，适用死刑的案件中均是因受贿罪而判处死刑的。

上述现状在一定程度上反映了司法实践中腐败犯罪死刑适用的情况。因而先行废止受贿罪的死刑，可以大大减少贪污受贿犯罪的死刑适用数量。

这样通过司法实践中一定时间内对贪污受贿犯罪较少适用死刑，可以逐步引导民众关于贪污受贿犯罪死刑的观念发生变革，进而为最终废止贪污受贿犯罪死刑的立法创造条件。

(二)废止贪污受贿犯罪死刑是死刑立法控制之根本

对于贪污受贿犯罪的死刑态度，中国刑法理论上过去主要有保留论和废止论之争。笔者持废止论，主张适时予以废止，并认为长期保留贪污受贿犯罪的死刑会阻止中国死刑制度改革的进程，也与腐败犯罪的罪质和犯罪原因不对应{21}。

此次《刑法修正案(九)》确立了贪污罪受贿罪“概括数额+情节”的二元化定罪量刑标准，并且对贪污罪受贿罪的死刑适用予以严格限制，包括取消原来绝对确定的死刑和提高死刑适用的标准，将影响死刑适用的量刑情节法定化，以及确立贪污受贿犯罪死缓二年期满减为无期徒刑后不得减刑和假释的终身监禁制度[18]。

这是我国对贪污罪受贿罪死刑适用最新的立法改进。

就推动死刑立法改革而言，我国有必要考虑在下一步的刑法修正中适时取消贪污受贿犯罪的死刑。

(1)贪污罪和受贿罪的罪质与死刑适用不符。死刑是以剥夺犯罪人生命为内容的最严厉的刑罚，应该只适用于侵害的法益价值和生命价值相对应的犯罪，从而表现出罪刑价值的对等性{22}。与暴力犯罪不同，非暴力犯罪并不直接危害人的生命，因而对非暴力犯罪一般不应配置死刑。而贪污受贿犯罪本质上为经济性、非暴力犯罪，与故意杀人等暴力性犯罪有本质区别。从罪责刑相适应的角度看，这类犯罪的社会危害性与死刑剥夺的生命不具有均衡性和对等性。

(2)与联合国相关公约关于死刑适用的标准不符。废除死刑乃当今国际社会的主流性共识。而在保留死刑的国度，严格限制死刑并逐步走向废止死刑也是明显的趋势。联合国《公民权利和政治权利国际公约》将死刑的适用标准规定为“在未废止死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”{23}。关于“最严重的罪行”，2008年联合国大会第63届会议文件《暂停使用死刑·秘书长报告》中指出：尚未废除死刑的国家只可对最严重的罪行判处死刑，对此的理解是，死刑的范围不应超出带有致命后果或极端严重后果的蓄意犯罪行为[19]。到目前为止仅有极少数国家保留了贪污受贿犯罪的死刑。联合国经济及社会委员会秘书长关于死刑的第六个五年报告也将经济犯罪、职务上的犯罪、宗教犯罪、毒品犯罪、强奸犯罪等五种情况定性为不属于最严重的犯罪，不应适用死刑{24}。

(3)在余下的设置有死刑的非暴力犯罪中，贪污受贿犯罪的罪质最弱，有尽快取消其死刑的必要。从罪质上看，贪污受贿犯罪侵害的主要是国家工作人员职务的廉洁性。这在余下的非暴力犯罪之死刑罪名中，其罪质基本上是处于最弱的地位，既不能与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪、资敌罪等危害国家安全罪和隐瞒、谎报军情罪、投降罪等军人违反职责罪的罪质相比，甚至也不能与生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪等破坏市场经济秩序罪的罪质相比{11}9。从罪质比较的角度考虑，我国应进一步取消贪污受贿犯罪在内的非暴力犯罪的死刑。

(4)取消贪污受贿犯罪的死刑是推动我国死刑立法改革进一步深入发展的必需。目前，《刑法修正案(九)》已取消了强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪这两种非致命性暴力犯罪的死刑。在《刑法修正案(九)》废止9种犯罪的死刑后，我国刑法中仍存有46种死刑罪名，其中非暴力犯罪尚有24种，仍占所余全部死刑罪名的52%以上。一般理论上认为，非暴力犯罪应当优先于暴力犯罪死刑的废止。贪污受贿犯罪作为经济性、非暴力犯罪，其危害性总体上要低于暴力犯罪，在逻辑合理性上有必要在暴力犯罪之前取消其死刑。虽然囿于我国特定的历史文化和现实国情，立即废止其死刑尚不现实，但是也不应过于滞后。按照笔者所主张的我国应当采取成批量成规模废止死刑罪名的立法思路{25}，当非暴力犯罪死刑的废止达到一定程度后，如果不着手废止贪污受贿犯罪的死刑，必将成为我国进一步废止暴力性犯罪死刑的障碍。基于以上相关理由考虑，笔者建议我国立法机关要考虑在条件成熟时及时废止贪污受贿犯罪的死刑适用。