维权变侵权，从一个商业诋毁案说起

作者：杨艳秋，四川志存律师事务所律师，高科法律事业部

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引言

前段时间，因一公众人物A君在个人微博以某女装品牌抄袭为名，发布了带有极强个人感情色彩和情绪宣泄的言论，被诉商业诋毁一案，经一审法院审理，现已判决，判决A君构成商业诋毁，给与被侵权方500万元的高额赔偿。

这一案件不仅因为涉及到公众人物而广受关注，而且因为案件所涉及到的关于维权的尺度问题也引发了热议。

看似“正义维权”的一方，有时可能因为言论失当、维权过激，超出法律允许的界限，而变成侵权赔偿的一方，这在维权过程中常有发生，如果针对的是较为知名的品牌，再加之现在网络媒体的发达，传播效率和范围都呈几何式增长，后果往往不堪设想。

02

案例回放

由于上述案件仅经历了一审，还没有最终尘埃落定，我们不便评论，我们另借一起商业诋毁纠纷案件为例，来跟大家谈谈维权行为所导致的商业诋毁问题。

这个案例不仅对我们每个公民、企业，甚至对各位律师同行，在今后的维权过程中的尺度把握上，都极具启示意义。

原告海斯凯尔公司和被告回波公司都是以医用器械和软件为主要经营范围的公司，两家存在竞争关系。原告海斯凯尔公司的注册商标为 “FibroTouch”，主要产品有FibroTouch系列超声诊断仪，被告回波公司经法国科森公司（回波公司的关联公司）授权使用的商标为“FIBROSCAN”，主要产品为FibroScan的肝功能剪切波量化超声诊断仪。

被告回波公司认为海斯凯尔公司涉嫌侵犯自己的专利权，且其对外报道、宣传行为中采用不正当竞争手段，恶意虚构事实、误导和欺骗消费者、侵害自己的合法权益。

遂委托律师事务所向已使用和拟使用原告产品的医院客户、经销商发送了律师函。

其中，律师函指称海斯凯尔公司将其产品命名为FibroTouch，模仿、抄袭委托人的国际注册商标FibroScan，并且模仿、篡改委托人在先使用的知名产品名称‘FibroScan502Touch’，涉嫌商标侵权。

同时，还称海斯凯尔公司“侵害委托人的专利权、商标权，并存在不正当竞争行为”、“无锡海斯凯尔在其网站及各种宣传中声称获得世界卫生组织(WHO)、亚太肝病研究学会(APASL)推荐，但世界卫生组织(WHO)及上述世界肝病学会官方明确推荐‘源自于法国Echosens公司的瞬时弹性技术’，……上述行为涉嫌以冒用荣誉、虚假宣传的手段蒙蔽消费者及对委托人进行不正当竞争”，以及在律师函中以“出售侵权产品”“有可能使贵单位成为共同侵权人并可能因此承担连带责任”“请在收到本函后，慎重考虑代理销售事宜，避免因此受到不必要的追索”或“请在收到本函后，慎重考虑采购、使用事宜，避免因购买、使用涉嫌侵权产品而受到追索” 向海斯凯尔公司的客户、经销商提出警示。

海斯凯尔公司认为回波公司向其客户、经销商发送包含上述内容的律师函、告知函等行为捏造、散布虚伪事实，严重损害了海斯凯尔公司的商业信誉和商品声誉，具有明显恶意，构成商业诋毁，遂起诉至法院。

案件：无锡海斯凯尔医学技术有限公司、上海回波医疗器械技术有限公司等商业诋毁纠纷案（2018）最高法民申2647号

03

裁判观点

1993年修订的《反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，现行《反不正当竞争法》第十一条已将93年版的第十四条修订为：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉“，因此，若按93版的《反不正当竞争法》审理本案，是否构成商业诋毁的关键在于是否存在“捏造、散布虚伪事实”，若以2019年修订后《反不正当竞争法》审理本案，则应以是否存在“编造、传播虚假信息或者误导性信息”来作为认定依据。

本案从一审、二审再到最高人民法院的再审，法院对构成“捏造虚伪事实“的事实认定的裁判思路是基本一致的，最高人民法院主要从四处进行了认定：

第一，关于回波公司在函中称上海回波公司在上述函件称：“海斯凯尔公司模仿、篡改委托人在先使用的知名产品名称‘FibroScan502Touch’，涉嫌商标侵权”的表述应作何认定的问题。

最高法认为，北京一中院生效判决对回波公司关于海斯凯尔公司“傍名牌”的主张未予支持，故回波公司关于海斯凯尔公司模仿、篡改“FibroScan502Touch”涉嫌商标侵权的表述属于捏造虚伪事实。

第二，关于回波公司发送律师函的标题称海斯凯尔公司“侵害委托人的专利权、商标权，并存在不正当竞争行为”的表述应如何认定的问题。

最高法认为，就专利权而言，有生效判决认定海斯凯尔公司不构成侵害上海回波公司之关联公司相关发明专利权，故律师函标题称海斯凯尔公司“侵害专利权”与事实不符，属于捏造虚伪事实。

第三，关于回波公司在其发送的函件中称：“无锡海斯凯尔在其网站及各种宣传中声称获得世界卫生组织(WHO)、亚太肝病研究学会(APASL)推荐，但世界卫生组织(WHO)及上述世界肝病学会官方明确推荐‘源自于法国Echosens公司的瞬时弹性技术’，……上述行为涉嫌以冒用荣誉、虚假宣传的手段蒙蔽消费者及对委托人进行不正当竞争”的表述如何认定的问题。

最高法认为，因回波公司在本案中所提供的证据均不能证明海斯凯尔公司存在上述“冒用荣誉”的“虚假宣传”行为，也不能证明世界卫生组织所推荐的瞬时弹性成像技术源自于法国爱科森公司，上海回波公司的上述表述缺乏事实依据，故回波公司发送函件中的上述内容属于捏造虚伪事实。

第四，上海回波公司发送的律师函及告知函中包含“出售侵权产品”“有可能使贵单位成为共同侵权人并可能因此承担连带责任”“请在收到本函后，慎重考虑代理销售事宜，避免因此受到不必要的追索”或“请在收到本函后，慎重考虑采购、使用事宜，避免因购买、使用涉嫌侵权产品而受到追索”等内容如何认定的问题。

最高法认为，上海回波公司上述表述与法律规定不符，该引人误解的表述容易使受函者受到误导从而拒绝交易相关产品，因此上述表述属于捏造虚伪事实。

04

案例启示

我们通过对该案一审到再审法院意见的分析，归纳了由本案所带给我们的在发送警告函、律师函等维权函件时避免商业诋毁的三方面启示：

第一，在商务往来中，当发现竞争对手或者其他经营者存在可能的侵权行为，由此发出商函、警告函或者委托律师发送律师函，是一种非常常见的维权手段，且也一定程度上能起到提示甚至警示对方，停止相关侵权行为的作用。

但是在发函前，应当尽到足够的谨慎注意义务，做好充分的事实调查工作，确保所有的陈述内容均有事实支撑，尤其是侵权结论要有生效裁判文书或者行政文书的支撑，并且应掌握确切的、充分的、有效的证据。

不做任何没有事实依据的陈述，不做扩大解释，更不能毫无依据地进行推论，甚至是“自认为”式地臆测。

第二，在拟定函件时，应当做好充分的法律论证工作，确保所有的陈述内容和结论有法律依据，并且一定要注意用语的准确性和严谨性。

1、法律论证工作不仅在于是否能够准确找到可以适用的法律规范，而且还在于是否能够与事实结合起来准确地运用。由于发函者错误适用法律规范，可能会导致错误的结论。

比如本案中有一处非常典型的法律规范错误适用所导致的“捏造虚伪事实“，回波公司发送的律师函及告知函中包含“出售侵权产品”“有可能使贵单位成为共同侵权人并可能因此承担连带责任”“请在收到本函后，慎重考虑代理销售事宜，避免因此受到不必要的追索”或“请在收到本函后，慎重考虑采购、使用事宜，避免因购买、使用涉嫌侵权产品而受到追索”等内容。

而事实上，根据法律规定，产品的销售商和使用者并不会因生产商的不正当竞争行为而承担连带责任，产品的使用者也不会承担商标侵权责任。

回波公司将不正当竞争和商标侵权一并列入侵权警告内容发送给产品的销售商和使用者，声称销售商和使用者可能因此成为共同侵权人而承担连带责任的表述属于捏造虚伪事实。

2、针对他人的指控，切记谨慎对待“侵权”结论，尤其是在公众媒体平台、自媒体平台或者向被指控方的利害关系人（客户、经销商等）发送函件时，如果在相关司法案件处于未决状态时（即是否构成侵权尚无定论前），更应谨慎使用“侵权”指控和绝对性的用语，否则，极易被认定为虚伪事实。

3、函件应当充分披露相关事实，即便披露的事实是真实的，但是仅披露了片面的事实，或者对己方有利对对方不利的事实进行选择性陈述，引起接收到函件的人产生误解，也是属于反不正当竞争法所禁止的行为。

最高法在本案中对此有非常细致的论述：“判断是否构成商业诋毁，其根本要件是相关经营者之行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害，即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面的引人误解的宣传，仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害，因此亦属于反不正当竞争法第十四条予以规范的应有之义“。

这一论述也在2019年新修订的《反不正当竞争法》第十一条得到了肯定，即在虚假信息之外增加了误导性信息。

第三，针对不特定主体（通过公共媒体发布）或者竞争对手的利害相关人发送的含有侵权警告内容的告知函和委托律师发送的律师函，由于对象的特殊性，函件一经发出，影响范围可能甚广，对竞争对手产生巨大的负面影响也可能相当严重，因此，相较于只针对竞争对手一方所发出的函件，发函者在针对前者发函时的注意义务应当更高。

尤其是律师函，因为律师是法律专业人士，一般客户在接收到律师函时，往往会更加重视，并对函件内容的信任程度也会更高，对接下来的决策也更容易受到影响，因此，法院在考虑合法正当性时，对律师函的标准更严于普通的函件。

这也对针对特定主体发送的函件以及律师函提出了更高的谨慎注意要求。

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