建筑劳务公司的虚开发票问题

建筑劳务公司的虚开发票问题

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挂靠经营在建筑领域普遍存在，其经营模式一般是包工头与建筑劳务公司签署挂靠协议，以建筑劳务公司的名义与发包方签署合同，发包方将款项付至建筑劳务公司，建筑劳务公司向发包方开具发票，然后再将扣除管理费后的剩余款项支付给包工头。

这种模式对建筑劳务公司来说，存在较大的税务风险，轻则补税、罚款，重则涉嫌犯罪，被追究刑事责任。税务风险中，最常见的便是虚开发票问题。

一、风险一：包工头提供虚假的发票

包工头提供虚假的发票，这是最常见的涉嫌虚开的形式。包工头一般规范意识不强，对外采购一般也都会选择便宜但无法提供发票的供货商。

在建筑劳务公司需要发票时，包工头便从其他地方搞发票，而这搞来的发票，往往涉及没有真实业务的虚开。建筑劳务公司如果入账的话，便很容易被税务机关稽查。

实践中，建筑劳务公司均不能以不知情为由免除处罚。如此以来造成的后果是：

1、涉案发票相关的进项税额不能抵扣，抵扣了的需要转出，补交增值税；

2、涉案发票相关的成本不能税前扣除，抵扣了的需要纳税调增，补缴增值税；

3、交纳滞纳金；

4、罚款：虚开金额1万元以下的，虚开金额在1万元以下的，可能被处以5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，可能被处以5万元以上50万元以下的罚款。

二、风险二：包工头未实际施工，建筑劳务公司虚开发票

这一种风险相对比较少见。包工头未实际施工，发包方将款项支付给建筑劳务公司，建筑劳务公司开发票，然后扣除管理费后支付给包工头；

包工头再将款项支付给发包方或发包方指定的第三方。这种模式的动机可能就是为了给发包方提供进项发票。

这种模式中，虽然建筑劳务公司依然不知情，但建筑劳务公司的行为确实属于“为他人虚开发票”。前一种模式中，建筑劳务公司或许还可以用“善意取得发票”来抗辩，但这种模式总不能说是“善意虚开”吧！

如果该等虚开发票的事东窗事发，那面临的后果是：

1、缴纳的销项税额，税务机关不退；

2、罚款：虚开金额1万元以下的，虚开金额在1万元以下的，可能被处以5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，可能被处以5万元以上50万元以下的罚款。

3、虚开税额在5万以上的，税务机关会移送经侦，走刑事程序。

值得庆幸的是，国家也考虑到挂靠经营在实践中普遍存在，如果都认定为虚开的话，打击面太广，所以，最高人民法院认为，挂靠方有实际经营的，被挂靠方向受票方开具发票的，不属于虚开增值税发票犯罪。

最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的规定性质》征求意见的复函（法研[2015]58号）规定：

一、挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。

二、行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票”；

符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。

注：虽然该复函说的是“实际销售货物”，没提到“提供劳务”的事，但根据文件精神，本律师认为实际提供劳务的，也可以参照适用。

三、结语

法律是不鼓励挂靠的，更不鼓励不加任何管理的挂靠。建筑劳务公司接受他人挂靠，在赚这个管理费的同时，自然也要承担相应的风险。

一旦出现税务问题，税务机关首先追究的是建筑劳务公司的责任。虽然建筑劳务公司被处罚所造成的损失，建筑劳务公司是可以向相关责任人追偿的，但可以追偿多少比例，以及实际能追偿到多少，这就看造化了。

所以，建筑劳务公司在接受挂靠时，一定要做好风险防范，首先要对挂靠方有基本的管理；其次，要审慎接受挂靠方提供的发票。

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——刘旭旭律师

2021年12月8日