“朋友圈购销雪茄”---微商雷区之涉烟类非法经营罪的问与答

 雪茄作为一种高端烟品，是对身份的象征也是对品质生活的一种追求。伴随着国人生活水平的提高，抽雪茄的人也越来越多，而熟悉雪茄的人都知道，其购买途径无外乎三种，一是免税店，二是烟草专卖店，三是通过网络渠道购买。

近年来，通过网络渠道贩卖雪茄的电商呈现出只增不减的趋势，特别是在微信朋友圈这类私密领域尤为蔓延地迅猛。针对这种行为，全国各地都以非法经营罪进行查处并追究其刑事责任。

 笔者以朋友圈卖雪茄为例，结合涉烟类非法经营案件的特点，梳理了大家关注的以下几个重点和难点问题并作简要回答，希望对大家有所帮助。

问：为什么在朋友圈卖雪茄涉嫌非法经营？

 答：非法经营罪，是指《刑法》第225条的规定，自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。法条中明确列举了四类非法经营行为，第一类是“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的”的行为，雪茄、香烟作为这类专营、专卖物品，其生产、流通、批发、零售等各个环节，都需要经过烟草专卖行政主管部门的许可。同时，非法经营罪必须达到“情节严重”才能追究刑事责任，涉烟类非法经营情节严重的情况主要分为三种：

1、非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；

2、非法经营卷烟二十万支以上的；

3、曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

     综上，在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信朋友圈销售雪茄等烟草制品，达到情节严重的程度，公安机关即可对行为人立案侦查并追究其刑事责任。

 答：非法经营罪，是指《刑法》第225条的规定，自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。法条中明确列举了四类非法经营行为，第一类是“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的”的行为，雪茄、香烟作为这类专营、专卖物品，其生产、流通、批发、零售等各个环节，都需要经过烟草专卖行政主管部门的许可。同时，非法经营罪必须达到“情节严重”才能追究刑事责任，涉烟类非法经营情节严重的情况主要分为三种：

1、非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；

2、非法经营卷烟二十万支以上的；

3、曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

     综上，在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信朋友圈销售雪茄等烟草制品，达到情节严重的程度，公安机关即可对行为人立案侦查并追究其刑事责任。

问：并不是以赚钱为目的在朋友圈卖雪茄的，是帮烟友带货为主，这也能构成非法经营罪吗？

答：非法经营罪属于法定犯（行政犯），这跟传统的杀人、强奸等自然犯最大的区别在于，是国家出于政策、管理上的需要才将这类行为从法律上规定为犯罪，无法用常人的道德准则去判断这件事是否触犯到了刑法。

从社会危害性来看，非法经营罪侵犯的是专营、专卖物品的市场秩序及国家的管理制度，对行为人主观上只要求其明知自己的行为会扰乱市场秩序即可，并不要求以牟利作为目的。

另外，从法律条文上看，如果所涉及的犯罪对牟利作为目的有要求的，一般都会有明文规定，如刑法152条走私淫秽物品罪、175条高利转贷罪，而本罪中并没有。

     因此，在朋友圈卖雪茄，哪怕是进货后以成本价销售给别人，只要销售金额达到五万元，即可构成非法经营罪。

问：我卖的雪茄都是假的或者劣质的，结果会不会更加严重？

答：涉烟类犯罪主要涉及到以下几个罪名：生产、销售伪劣产品罪，假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，非法经营罪。

这几种犯罪相互之间属于发条竞合或想象竞合关系，应择一重罪论处，根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条的规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

这是非常明确的。

     在司法实践中，生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪是涉烟案件中最为常见的犯罪刑事，以涉案销售数额8万元为例，前罪只能在2年以下量刑，而非法经营罪可判处5年以下有期徒刑，择一重应适用非法经营罪。

以8万元销售金额为基础，按照是否实际销售为例，前罪在尚未销售的情况下被查获，属于未遂可从轻或减轻处罚，而非法经营罪只要在客观方面违反了烟草专卖法，即便没有销售，亦可构成既遂，因此择一重也应以非法经营罪论处。

     另外，在实践操作中，由于生产、销售伪劣产品罪必须先经过鉴定香烟属于“伪劣产品”，而非法经营罪没有这一要求，相较之下更能节约司法资源，也更有利于打击犯罪，所以一般情况下以非法经营罪追诉的情况较为常见。

问：在朋友圈卖雪茄很久了，怎么计算我非法经营的数额呢？

答：在计算涉烟类非法经营犯罪数额的过程中，需要注意是，非法经营数额可以通过“购”和“销”两种途径的价格进行计算，而且还要以是否能够查清销售或者购买价格分别进行计算。《解释》第四条对如何计算涉案卷烟、雪茄的数额进行了明确的规定，主要有三种情况：

1、能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额；

2、无法查清销售或者购买价格的,但查货的卷烟、雪茄烟有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；

3、无法查清销售或者购买价格，也没有品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

    例如：2018年5月，在嫌疑人住所查获尚未销售的古巴雪茄500支，另查明嫌疑人从网上以1000元每支的价格购入古巴雪茄200支，并以1200元每支的价格于朋友圈销售完毕。

而同种古巴雪茄在烟草专卖店的进价为1300元每支，销售价为1500元每支。鉴于该案的购买价格和销售价格均已经查清，应当按照上述第一种计算进行计算，即1200元每支*（500支+200支）=84万元。

问：我在浙江通过微信销售雪茄，为什么会被其他省份的公安带回去立案侦查？

答：这主要涉及到刑事案件地域管辖权的问题，一般情况下，刑事案件由犯罪地的公安机关管辖，如果由嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由嫌疑人居住地的公安机关管辖。

而“犯罪地”包括犯罪预备地、犯罪行为发生地、实施地、犯罪结果发生地、销赃地等与犯罪活动有关的一切场所。对于网络涉案案件来说，其犯罪地可能分布在众多的地域，跨域几大省市也极为常见，理论上讲这些地区的公安机关都有管辖权。

但在实践中，为了避免司法资源的浪费，一般是由最初受理的公安机关管辖，也可以由主要犯罪地的公安机关管辖，还可以由有关公安机关协商确定管辖。

     例如：主犯甲某销售雪茄到武汉、济南等地，武汉和济南公安机关都有管辖权，且先后立案并对甲某上网追逃，最后因武汉公安机关先立案，甲某被抓后由武汉公安机关侦查并移送检察机关审查起诉。

另外，甲某的下线乙某，其在济南通过微信销售雪茄给当地烟贩，因其犯罪行为实施地和结果发生地都在济南，所以均由当地司法机关处理。

问：微信朋友圈相对来说是比较私密的网络区域，公安机关是怎么查到我的？

答：打击涉烟类非法经营活动，很大程度上依赖于各地烟草专卖局与公安经侦、治安大队、交警的联合协作。查办此类案件主要有以下几种方式：

1、主动搜集违法信息，通过各类网站、社交软件、论坛发布等渠道，搜寻关于涉嫌犯罪的有关线索；

2、群众或线人举报，一般通过举报方式是破获涉嫌犯罪的做有效途径，有些举报人还能提供一定的证据，特别是网络型犯罪，往往还伴有聊天记录和打款记录等；

3、利用网络侦查和技术侦查手段，办案机关也会以顾客的身份从烟犯手中购买卷烟，然后根据物流单据掌握发货地点，从而顺藤摸瓜。通过网侦和技侦手段查清微信、支付宝账号持有人的取现、消费等地点，锁定嫌疑人。

总的来说，微商们需要注意，不是什么产品都能在朋友圈销售的，在不断推广产品提高销售额的过程中，伴随而来的刑事风险也不容忽视，特别是像香烟、食盐、药品、假冒、伪劣产品等，切忌通过互联网销售，否则很可能被追究刑事责任，且这类犯罪的量刑都跟金额有关，而通过互联网途径销售一经发现，涉案金额往往很大，到时候后悔可就来不及了。

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