赵某某涉嫌诈骗犯罪不起诉的辩词欣赏

【温馨提示】山东统河律所向您推荐阅读本所张心富律师代理赵某某涉嫌诈骗犯罪案件写给检察院的辩词。赵某某在平台上炒黄金和外汇，被害人张某某找赵某某帮忙也在该平台上开设账户投入资金炒黄金和外汇，赵某某把网站链接提供给张某某，并帮助其入金和出金，并把佣金奖励返还给张某某，期间张某某炒卖黄金外汇亏损，赵某某在给张某某佣金返利过程中截留了部分，张某某因炒黄金外汇亏损而报案。

赵某某的行为是否构成诈骗犯罪，公安和检察院也才产生了分歧，在公安机关以赵某某涉嫌诈骗犯罪提请检察院批捕时，检察院没有批捕并提出了补查大纲和意见，公安机关补查后移送检察院审查起诉，检察院退查后，公安机关再一次移送，在检察院二次审查起诉期间，张律师对整个案件整合分析提出赵某某的行为不构成犯罪的法律意见，经和承办案件检察官沟通交流，最终检察院采纳辩护人意见，对赵某某作出不起诉决定，使得赵某某摆脱被刑事追究风险。

被告人赵某某涉嫌诈骗犯罪的法律意见书

尊敬的某某区人民检察院、公诉人：

贵院审查起诉被告人赵某某涉嫌诈骗犯罪一案，辩护人通过阅卷和对在案证据分析，认为侦查机关移送贵院审查起诉的被告人赵某某涉嫌诈骗一案事实证据不足，在案证据不能证实被告人赵某某在帮助被害人张某某入金进行交易以及在张某某交易完成后出金和返还佣金过程中具有诈骗被害人钱款的事实发生，这也是贵院不批准逮捕被告人的重要原因。

在案证据可以证明以下四点事实：

1、涉案exness平台是真实存在而非虚拟的，被告人赵某某通过上家黄某某提供的链接进入exness平台交易，成为黄某某的客户，被害人张某某通过赵某某提供的黄某某链接进入exness平台交易，这样形成了被告人、张某某均是黄某某的客户，张某某又是被告人的客户的层级关系。

2、被告人赵某某谎称是平台高级代理商向张某某推荐该平台，目的是为了拉客户赚佣金，而非非法占有被害人的钱款；给张某某提供平台链接让其成为客户，帮助其在该平台注册账号和入金，张某某的投资款全部进入交易账户并由她本人操作黄金、外汇交易，在此过程中，被告人没有非法占有张某某投资款的事实存在，张某某对操作其账户交易资金仍具有物权和控制支配权，可以随时进行出金操作，投资款项可以通过出金直接提到自己银行卡内。

3、张某某本人操作平台账户中的资金进行炒黄金、外汇交易造成亏损，系其个人行为造成，不是被告人非法占有造成的损失；

4、黄某某是平台代理，享有平台47%的返佣奖励，但其客户（包括被告人和张某某）不享有佣金返还的奖励。黄某某为了留住客户，将其奖励的45%返给客户，黄某某给被告人45%后，被告人为了留住张某某这个客户，选择给张某某40%，自己赚得5%。

黄某某、被告人和张某某就有关佣金奖励返还分配已经达成默契，在佣金奖励返还金额多少上发生的争执，乃属民法典调整的范畴，而不是指控被告人诈骗张某某的犯罪对象，对本案定罪没有任何影响。

因此，起诉意见书指控被告人的行为构成诈骗罪，事实不清，证据不足，现分述理由和根据如下：

一、从主观故意上看，被告人谎称自己是平台高级代理商和指导老师，有一百多个客户向张某某推荐exness平台炒黄金、外汇，仅是为了挣交易中5%的佣金奖励，并非要非法占有张某某的财产。

被告人供述，其在和黄某某认识后，在平台内一直投资处于亏损状态，黄某某建议不要投资了，可以通过拉客户进平台投资挣佣金，并且除了将40%的点差佣金返还外，还会给点差佣金5%作为回报。

被告人将40%的点差佣金全部返还客户，自己仅挣点差的5%。至于为什么要把40%的点差佣金返还客户，被告人供述，黄某某说这个钱自己可以考虑留下，但其考虑不给客户这部分钱他们会去别人哪里做，就将全部40%佣金返还给了客户，自己主要挣5%的差点佣金就知足了，被告人供述拉客户投资的目的是，自己仅负责和他们介绍通过自己的链接可以给他们返还40%的点差佣金，他们自己愿意投资，就投资，不愿意也不强求他们投资。

因此，被告人主观上没有非法占有张某某财产的故意。虽然在张某某交易前具有欺骗、诱导性质，但主观上不存在将客户财产据为己有的意图，且从未实施将他人财产据为己有的行为。

其虽然存在虚构事实隐瞒真相的情况，但目的是促使客户进行交易，从而收取张某某在交易中产生的5%佣金奖励，而非占有张某某的财产，张某某资金始终在自己掌控中，其最终损失是其自己交易导致，并非被告人之占有。

可见其主观上欺骗的意思与非法占有他人财物的目的指向不一致，且不能衔接，故此行为不符合诈骗的法定情形。

关于exness平台的情况，被告人供述自己觉得该平台是正规的，就是正常投资，但是风险较大。为了挣这个佣金奖励，说自己是高级代理商，让她相信自己做得比较大想留客户通过自己去投资平台。

虽然办案机关在起诉意见书中说明经去北京国家外汇局核实exness平台未在国家注册，属于违法平台，但卷内并未有该方面的证据，另外在国家waihui110.com.cn官网中查询exness平台信息，可以看出该平台公司注册地在塞浦路斯，受多方监管，虽然没有显示受国家监管，无法确定该投资平台的合法性，但目前仍然在国家外汇网上正常运行当中，确实是一个真实存在，可以进行黄金、外汇买卖交易正常运营的投资平台，而非虚构不存在的虚拟平台，因此不能因为张某某在该平台上炒黄金、外汇亏损了就认定系被告人诈骗了张某某的财产。

二、从客观上看，被告人虚构事实、隐瞒真相的行为不符合诈骗罪的客观要件特征。

1、从本质上看，被告人虽然虚构了高级代理商和指导老师的身份，向张某某引荐exness投资平台，但没有非法占有张某某投资款的事实存在，故被告人的上述行为不属于诈骗罪中的“欺诈”。

诈骗罪中欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，虚构内容与张某某目标行为并不相反对应。虚构事实的主要特点是向张某某作出一个与事实相反的陈述，使她陷入处分自己财产的错误认识，进而处分财产，丧失对于财产的占有。

因此这个虚构事实必须是对于财产处分具有直接决定因素的事实，比如虚构合同、交易、产品、项目等。

本案中，被告人虽然虚构了平台高级代理商和指导老师身份，向张某某引荐exness投资平台，目的是拉客户交易挣佣金奖励，并不是要非法占有张某某的投资资金。

被告人和黄某某在网上认识后，通过黄某某提供的平台链接成为其客户，再通过QQ将黄某某提供的exness平台链接发给张某某，使张某某成为自己的客户，这样就形成了被告人、张某某系黄某某的客户，张某某又是被告人客户的层级关系事实。

张某某也认为在该平台是炒黄金、外汇可以挣钱，这才决定在exness平台上进行投资交易，被告人帮助张某某在该平台上注册账号，帮助其入金的，具体方式为被告人先把黄某某提供的收款二维码发给张某某，张某某扫描该二维码入金，黄某某把收到的入金转换成相应汇率美元后再转入张某某在exness平台开设的账户中，交易记录显示，张某某扫描被告人提供的付款二维码共计转账330755元，exness平台张某某专区交易核实张某某共计平台投资330755元，因此张某某通过被告人提供付款二维码转账的资金全部进入其在exness平台的交易账户，从张某某扫描收款二维码入金到资金进入其在平台开设交易账户的整个过程，被告人没有非法占有张某某的资金。

张某某利用平台自己账户中的资金进行炒黄金、外汇的交易并不意味着其就丧失了对转入平台账户资金的所有和控制，这是张某某对自己资金的处分行为，其在炒黄金、外汇期间资金的亏损损失，是其自己操作的损失，并不是被告人非法占用张某某资金所造成的损失，因此被告人帮助张某某在平台上注册账户，帮助张某某入金进入交易平台，后由张某某本人操作账户资金频繁进行黄金、外汇的买卖交易造成的损失，不能认为系诈骗罪中致张某某处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的“欺诈”。

2、从事实上看，张某某在平台上进行黄金、外汇交易，应当预测交易亏损的风险及后果，本案不存在张某某因被“欺诈”陷入错误认识而处分的情况。

被告人为了挣5%的客户交易佣金奖励，虚构代理商身份向张某某推荐了exness平台进行炒黄金、外汇交易，但张某某应当能够认识到在平台进行黄金、外汇交易的风险，炒黄金、外汇交易是高风险投资，涨跌瞬息万变，作为一个正常的投资者应当知道炒黄金、外汇存在亏损的高风险以及所有对行情的分析只是预测建议，而不是事实本身。

根据张某某的陈述，其在进入平台前，信用卡已经欠款10多万，为了堵窟窿，想一夜暴富，在炒黄金、外汇群里，听说平台里利润很大，动心了（张某某之前一直都在做，只不过在别的平台做，听她朋友说这个平台可以返佣金才来到这个平台），这才加了被告人QQ号，按照要求下载平台APP，要求被告人给自己注册账户设置密码，在入金到平台账户后就一直在平台操作，购买黄金和外汇。

张某某提供在案的和被告人QQ聊天记录可以证明，张某某一直频繁操作，而且每次购买金额都很大，为此，被告人多次提醒劝阻张某某别重仓，重仓就是赌博，要少点做，慢慢做，一点点来。

因此张某某和被告人之间的QQ聊天记录也证明张某某知晓该风险以及被告人对黄金、外汇市场的判断和操作建议仅供参考等情况，换言之，张某某事先应当知道自己对账户资金处分行为——进行炒黄金、外汇交易行为的意义以及后果，操作好赶上上涨行情可以盈利，遇到爆仓下跌行情就要亏损，因此张某某并不会因此对在平台上炒卖黄金、外汇产生盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识。

可见，本案不存在张某某因被欺诈陷入错误认识而处分的情况。

3、被告人虚构代理商、指导老师身份的行为与张某某炒黄金、外汇亏损最终失去的财物之间不具有刑法上的因果关系。

在具体案件中，认定行为与结果之间是否具有刑法上的因果关系，主要考察行为人的行为对危害结果是否起了作用，起了多大作用，是否属于意外，等等。

在诈骗犯罪案件中，行为人的欺骗行为必须与受骗人的财物处分行为之间具有直接的因果关系，而财物处分行为与张某某财产损害之间具有直接的因果关系。

两个因果关系之间都不得介入其他因素，即不得介入行为人进一步的违法犯罪行为。

本案中，卷内平台交易的入金、出金以及佣金返还的交易明细显示被告人帮助张某某入金过程中没有非法占有张某某财产的事实，张某某的入金均转到其交易平台账户中，且每次投资交易均是由张某某本人操作完成，决定买入和卖出黄金、外汇的数量和金额，张某某在交易期间多次买卖交易情况，被告人仅起到帮助张某某入金、出金和返还佣金奖励的作用。

故张某某炒黄金、外汇的亏损是其在交易中自己重仓操作造成的，认定被告人的行为与张某某亏损之间具有必然的因果联系，缺乏足够的事实基础。

4、不能因张某某炒黄金、外汇亏损就认为被告人构成诈骗罪，认定犯罪不能从结果倒推行为性质。

根据在案证据证明的事实，张某某在平台交易、出金、入金自由，炒黄金、外汇的时间方式均由其自己决定，从其和被告人QQ聊天记录中可以看出，张某某想从炒黄金、外汇交易中挣钱的心情迫切，经常是重仓操作，由于把握不住时机造成亏损，对此，被告人多次劝阻张某某不要重仓，要慢慢来，少一点做，当然如何操作的决定权还是要张某某自己决定。

根据黄某某证实，每1000美元十美元的佣金的收取标准看，平台收取的交易佣金费用为每交易1000美元收取10美元，如此高额的佣金费用，消耗了客户的本金，在加上遇到爆仓的下跌行情，长期下去，亏损是避然的，就像在股民炒股票投资一样，证券公司和银行负责股民资金的进入和支出，股民利用自己股票账户进行股票交易，把握不住时机，亏损时必然的，不能说盈利了就是合法的，亏损了就是诈骗犯罪。

三、张某某资金进入平台账户交易后，被告人帮助张某某出金，所返还的佣金奖励，并不能成为本案指控诈骗张某某财产的犯罪对象，对本案定罪没有任何影响。

黄某某证实，平台返还给其47%，再把45%的点差佣金给被告人，自己留下2%。

被告人供述，平台交易产生45%的点差佣金，其和张某某约定把40%的佣金返还给张某某，自己留下5%，同时在张某某需要资金时，可以帮助其出金。

exness平台在客户的黄金、外汇交易中要收取佣金费用。黄某某是该平台代理，其下面有很像被告人和被害人这样的多层级客户，这才享有平台收取佣金费用47%的返佣奖励，该奖励是给黄某某的，其下面的层级客户不享有佣金返还的奖励，只不过黄某某为了留住这些客户在其链接下交易赚取更多的佣金奖励，这才将其中的45%返给其下级客户，被告人是黄某某的下级客户，张某某又是被告人的下级客户。

黄某某给被告人45%后，被告人为了留住张某某，赚取5%的佣金奖励，才给张某某40%佣金奖励，张某某之前的平台就是一分也不给她，因此被告人帮助张某某出金、佣金返还并就有关返还佣金分配已经达成默契，在分配佣金奖励过程中，对给付金额多少发生争执，争执的金额则不属于诈骗张某某犯罪的范畴，不能作为定罪量刑的追诉标准，应该接受民法典的约束。

涉案张某某的出金，则是张某某资金全部进入平台账户后，其根据自己需要提出，被告人也是按照张某某要求来完成的，被告人帮助张某某出金均是张某某在平台交易过程中产生和完成，对于张某某出金部分，被告人则是全额给付张某某，没有非法占有事实的存在。

鉴于此，辩护人认为张某某在平台交易后产生佣金的处理和金额争执，以及出金行为均是对张某某平台账户资金交易的后续处理问题，对被告人帮助张某某张某某入金到她平台个人账户，没有非法占有张某某投资款的行为定性没有任何影响。

综上，起诉意见书指控被告人涉嫌诈骗犯罪事实不清，证据不足，不能予以认定。

                        被告人赵某某的辩护律师：张心富

                                     2021年4月15日