建设工程领域的“三包一靠”是指分包、转包、内包和挂靠。
分包:是承包人承包建设工程后,将其承包范围内的部分工程交由第三人完成的行为。
转包:是指承包人承包建设工程后,将其承包的全部建设工程转给第三人承包或者将承包的全部建设工程肢解以后分别转给其他单位或个人承包的行为。
内包:也叫“内部承包”,是指承包人承包建设工程后,将工程交由内部职能机构承包完成的一种经营行为。
挂靠:是指没有资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义、资质等级低的建筑施工企业借用资质等级高的建筑施工企业的名义进行工程建设的行为。
在建筑市场,几乎每一个建设项目都存在或分包、或转包、或内包、或挂靠的现象。如果建设工程的业主、施工企业的老板不知道什么是“三包一靠”,不知道法律对“三包一靠”的规定和法律后果,可能会被法律“整蒙圈”了。
一、分包
分包分为合法分包和违法分包
合法分包:专业工程分包与劳务分包都是合法分包。
违法分包:存在下列情形之一的,属于违法分包
1.施工单位将工程分包给个人的;
2.施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;
3.施工合同中没有约定,又未经建设单位认可,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;
4.施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;
5.专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;
6.劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;
7.劳务分包单位除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;
8.法律法规规定的其他违法分包行为。
二、转包
转包的形式:
1、整体转包;
2、肢解分包。
转包的性质:转包不论采取哪种形式,都是法律所禁止的;不会存在合法转包。
存在下列情形之一的,即属于非法转包:
1.施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;
2.施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;
3.施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;
4.施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;
5.劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;
6.施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;
7.法律法规规定的其他转包行为。
三、内部承包
建筑施工企业承包建设工程以后,将承包工程承包给分公司、内部职能部门、专业团队、项目部、项目经理等,这是企业为了提高经营效率、激发企业活力的经营手段和经营方式。
施工企业内部承包以后,对工程项目并非撒手不管,而是对工程质量、进度、安全等各方面负全面责任;派驻施工现场的项目经理、技术人员、质量管理人员、安全管理人员、财务人员必须是企业具有相应资质的人员。
承包形式:多见于内部承包协议、承包或经济责任制。
性质:法律意义上的内部承包是受法律保护的;以内部承包形式掩盖转包、分包、挂靠的行为是非法的。
审查内部承包和转包、分包、挂靠的方式:派驻施工现场的项目经理、技术人员、质量管理人员、安全管理人员、财务人员与施工企业是否存在劳动关系,企业是否为其缴纳社会保险;
工程款是否统一汇入建筑企业账户;材料款、工人工资、农民工工资保证金、税款等是否由建筑企业统一支付;对外原材料供应合同、专业分包合同、劳务分包合同是否建筑企业统一签订;
建筑企业对建设项目的质量、进度、安全等是否进行实质性管理……
四、挂靠
性质: 没有施工资质的单位或个人借用有施工资质的建筑施工企业名义、资质等级较低的施工企业借用资质等级较高的施工企业的名义承揽工程的行为,都属于挂靠行为。
挂靠行为和转包行为一样,不存在合法挂靠的行为,均是非法的。
挂靠的表现形式:
1.不具有建筑企业资质的个人、企业或其他组织借用有资质的建筑企业的名义承包工程的;
2.资质等级低的建筑企业借用资质等级高的建筑企业的名义承包工程的;
3.不具有工程总包资质的建筑企业借用具有总包资质的建筑企业的名义承包工程的。
法律链接:
《中华人民共和国建筑法》第28条:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《中华人民共和国建筑法》第29条:建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;
但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《中华人民共和国合同法》第272条第2款:承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
《中华人民共和国招标投标法》第48条:“中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”
《建设工程质量管理条例》本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包,是指下列行为:
(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;
(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。
三包一靠指工程建设中的分包、转包、内包、挂靠。分包指承包人承包工程后,其承包范围内的部分工程交由第三人完成的行为。 “内包”又叫内部承包。挂靠主要指没有资质的实际施工人借用有资质的企业进行建设的行为。
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