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廉洁协议的效力认定与应对是怎样的

廉洁协议的效力认定与应对是怎样的

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廉洁协议的效力认定与应对是怎样的

法院在认定廉洁协议的效力时应结合合同当事人各方在行业中的经济地位对廉洁协议进行实质审查，否则，仅凭形式审查就容易陷入这样一种自证的逻辑循环：廉洁协议是合同的一部分，而合同是在当事人各方充分协商的基础上签订的，故廉洁协议当然不是霸王条款从而不能被认为是无效或可撤销的。

具体而言，在现行的法律框架下，合同相对方可以选择的救济路径主要就是充分利用《民法典》关于合同效力的规定去否定廉洁协议的效力。

结合《民法典》的相关规定，根据案件的具体情形进行个案分析，适用《民法典》中有关合同条款的一般效力认定规则。

(一)适用格式条款的效力认定规则

适用该规则的前提在于确定廉洁协议是否属于格式条款？根据《民法典》的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

据此，格式条款的实质特征不在于是否针对不特定的对象也不在于是否提前拟定，而在于相对方在客观上不可能与格式合同的提供方进行讨价还价，这种观点得到了司法实践的支持。

而如前面所述，尽管廉洁协议未必是一方当事人事先拟定并广泛运用于与不特定对象缔结的合同，在形式上也经历了要约和承诺两个阶段，符合形式上协商的特征，但却属于在客观上不可能进行协商的情形，签署廉洁协议甚至已成为签署合同的强制性的前置程序。

从这个角度看，廉洁协议在核心特征上已经类同于格式条款，相对方可以适用《民法典》中有关格式条款效力认定规则认定廉洁协议的效力。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

据此，提供廉洁协议的一方不仅在形式上必须履行法定的提示和说明义务，在实质上还需要按照公平原则确定权利和义务的分配，否则，尽管《民法典》及相应的司法解释对如何认定“排除对方主要权利”没有作出明确的规定，但结合《民法典》规定，仍可认定该廉洁协议存在效力瑕疵，或者可撤销，或者无效。

(二)适用《民法典》有关合同条款的效力认定的一般规则

廉洁协议具备合同的特征，当然可适用《民法典》中有关合同条款的效力的一般规则。《民法典》规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销：(二)在订立合同时显失公平的。

那么，问题在于，如何认定“显失公平”呢？一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。

实践中越来越多的廉洁协议仅规定一方不得行贿和发现对方受贿报告的义务及违约责任，却未规定另一方索贿或者收受贿赂应当承担的责任，这一特征至少表明廉洁协议当事人之间的义务不存在对价关系，即廉洁协议在性质上属于单务合同。

但无论是从刑法理论来看还是从民商事实践来看，行贿和受贿行为之间都具有一种相互依存、互为条件的关系，从这个角度来看，廉洁协议一旦违反应当是协议双方违约。

进一步讲，违反廉洁协议所涉金额巨大，当事人违反廉洁协议往往需要承担的不仅仅是民事违约责任，还包括刑事责任。据此，我们需要思考的一个深层次的问题就是廉洁协议的违约方能否以承担民事责任作为免除刑事责任的条件，以及法院追究其刑事责任后当事人能否继续要求其承担民事违约责任？

一般认为，现代刑法既要保障国家刑罚权的实现，又要维护被害人的权益。因而，从刑法的保护目的来看，故不能以承担刑事责任作为免除民事责任的条件。

但以民事赔偿责任的承担替代或减轻刑事责任却极具实践价值，因为它不仅有利于调动行为人及其家属赔偿的积极性，充分保护被害人的合法权益，体现了恢复性司法理念的应有之义，也体现了现代刑法理论所强调的刑法的谦抑性的特征。

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