关于持械聚众斗殴中“持械”的法律认定暨关于本案不应当被认定为持械聚众斗殴的辩护意见书

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关于持械聚众斗殴中“持械”的法律认定暨关于本案不应当被认定为持械聚众斗殴的辩护意见书尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

重庆百君（合川）律师事务所接受本案上诉人（原审被告人）韩小华及其父亲韩永建的委托，指派本律师担任本案上诉人韩小华在二审审判阶段的辩护律师。

辩护人依法履行辩护职能，详细阅卷并会见了上诉人，听取了上诉人意见，参与了本案的庭审。

现就本案上诉人被控罪名暨一审判决认定上诉人构成持械聚众斗殴发表如下意见，辩护人认为本案上诉人不应当被认定为持械聚众斗殴，以下意见供法庭参考，望法庭采纳，使本案得到客观公正的处理。

一、中华人民共和国刑法及最高人民法院相关司法解释中“持械”与“携带器械”的区别。

1、刑法理论及司法实践中，关于持械与携带器械都有显著的区别，之于本案，则应当被认定为“携带器械”而不应当被认定“持械”。

2、《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“刑法第二百六十三条第（七）项规定的“持枪抢劫”，是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。”

第六条规定：“刑法第二百六十七条第二款规定的“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。”

3、虽然上诉司法解释不应扩大使用，但由以上司法解释，可知最高人民法院在认定持械类案件的司法态度，可以在本案中使用，在认定为持械的案件中，应当要求行为人使用器械或者向被害人显示其持有、佩带的器械进行斗殴的行为。

显然，根据本案法庭查明的事实，上诉人一方在斗殴时均未持有器械，也未显示展示其持有的器械，虽然事前有预谋并携带器械前往约定的斗殴现场，但该行为仅能被认定为“携带器械”，而不应当被认定为持械聚众斗殴。

“携带器械”并不是聚众斗殴罪的法定加重情节。

二、全国人大法工委编制《刑法释义》中的“持”的理解。

1、对“持”理解。全国人大法工委编撰的《刑法释义》中，将“持”理解为“使用”。全国人大法工委《刑法释义》中“持械聚众斗殴”是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具及各种枪支武器进行斗殴的行为。

2、由此可见，“持械”的认定应当局限于“使用器械斗殴”，而不应当盲目扩大解释为“携带器械到达斗殴现场”，更何况在本案中，上诉人根本没有“持械”的主观故意，也未实施“持械”的客观行为。

3、对于“持械聚众斗殴”，个人认为应当被认定为行为犯，只有实施了持械并斗殴的行为才能构成本罪，如只有斗殴未有持械的行为，则其对社会法益的损害未达到法定加重的情节，故不应当被认定。

三、各地方最高人民法院指导意见中关于“持械聚众斗殴的”理解与适用。

1、2006年上海市高级人民法院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》第 (四)条“持械斗殴”的认定：“持械”是指参加聚众斗殴的人员使用器械或者为斗殴携带器械但实际未使用的情形。

2、2009年江苏省高级人民法院江苏省人民检察院江苏省公安厅苏高法[20 09 ] 56 号《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》第四条第二款：“2、“持械”是指参加聚众斗殴的人员直接使用器械斗殴，或者在斗殴中携带并且显示但实际未使用的情形。”

重庆市高级人民法院未有类似指导意见，但从以上地方高院指导意见可知，对于“持械”聚众斗殴的认定，司法实践中虽有所扩大，但仍严格限制“直接使用”或：“携带并且显示”的层面中。

四、本案的基本情况及上诉人韩小华不应当被认定为持械聚众斗殴的辩护意见。

之于本案，可以确定的基本事实，即：上诉人一方事前有预谋，并且准备了器械，将器械随车携带至斗殴现场，但“彭航吴青城一方”埋伏在斗殴现场，上诉人一方到达现场后因为各种原因未“使用器械”也未“展示显示”器械，甚至未与对方展开斗殴行为。

综上，辩护人认为本案不宜认定为“持械聚众斗殴”，仅构成普通的聚众斗殴，一审判决以“持械聚众斗殴”为由，在聚众斗殴的加重情节上量刑，系适用法律错误，敬请二审法院依法改判。

关于本案的上诉理由及辩护意见，以上诉状中所陈事实及理由部分书面意见为准。

此致

重庆市第一中级人民法院

辩护人：

重庆百君（合川）律师事务所律师

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