律师解析——非吸中的业务员要判刑吗

律师解析——非吸中的业务员要判刑吗

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在非法吸收公存款罪罪中，对于退赔责任主体的认定通常存在以下几种模式，第一按照违法所得确定退赔主体，第二按照参与吸收的集资款退赔确定退赔主体。

在司法实践中，两种方式都存在，但前者居多。

一、按照违法所得确定退赔责任主体

《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。根据此规定，按照违法所得确定退赔主体是完全没有问题的。

在该种情形下，股东、高级管理人员或者实际控制人等主犯将会成为集资款的退赔责任主体。普通的业务员以及未实际获得相应集资款项的人员不应当承担集资款退赔的连带责任，即不必为其参与的集资款承担退赔责任，仅在其获得的佣金等范围内承担退赔责任。

笔者认为，此种判决结果最符合《刑法》第六十四条的规定，充分体现了罪刑法定的原则。

何为违法所得？

通常来讲，违法所得包括通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，包括已经部分或者全部转变、转化为其他形式的财产。

同时，包括来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益。

按照违法所得的模式确定退赔责任的主体是较为常见的司法处理方式。在司法实践中，办案机关会追缴或者要求退赔的包括普通业务员的佣金、提成等费用；

广告商的广告费用、代言人的代言费用以及中间商的代理费、好处、返点费等。同时，在前述退赔款项不能满足集资款返还的情形下，股东、高级管理人员或者实际控制人等为集资款的返还承担连带的退赔责任。

二、按照参与集资活动而发生的集资款确定退赔责任主体

此种模式不同于第一种模式，在此种模式下，参与主体按照各自参与集资活动而吸收的集资款承担相应的退赔责任。举个例子，比如某销售团队共集资1000万元，其中团队的负责人就该全部集资款承担退赔责任，而团队的业务员则按照其参与集资活动发生的集资款承担连带的退赔责任。

这种模式下，业务员也理所当然地成为了集资款本金的退赔责任主体。

在司法实践中，普通业务员是否应当作为集资款本金的连带退赔责任主体确有分歧。笔者认为，将普通业务员作为承担连带退赔责任主体予以认定值得商榷。

此种模式实质上并未充分适用罪刑法定和罚当其罪的原则。

众所周知，在非法吸收公众存款罪案件中，普通业务员或者中层管理人员根本不会直接接触资金，更不会非法占有集资款，相应的集资款最终均由相应的股东、高管以及实际控制人非法占有、使用和处分，此类人员才是最终的受益者。

所以，从这个角度来看，按照此种模式将普通业务人员认定为退赔责任主体难免会陷入罚过其罪的境地。

在其他的场所我们也做过类似阐述，作为非吸案件中的普通业务员，其在主观上并无重大恶意，甚至很多情况下都存在被蒙蔽和利用的情形。

客观上讲，普通业务员仅出于求职谋生的目的，按照单位或者领导的安排开展销售工作，本质上讲普通业务员的此种行为与正常销售工作并无太大异处。

同时，对于般业务员而言，其也并未取得集资款。如果判决般业务员就其参与的可能涉及金额为数百万、上千万的集资款承担退赔责任，真的会绝对地将一个人或者一个家庭摧毁，我们认为，根据罚当其罪的基本原则，也不能如此处理。

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