出轨的人那么多，为什么没有法律来约束他们？

中国刑法为什么不把出轨入刑？

关于这个问题，可以从这几个方面来回答：

一、事实问题

理论上来说，出轨入刑在我国不存在吗？应该说是不准确的。在中国境内出轨入刑至少存在两个特例。

一个特例是在我国台湾地区《刑法》第 239 条：

有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸者亦同。

另一个特例是大陆《刑法》第 259 条：

明知是现役军人的配偶而与之同居或结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

前者是民国旧法孑存，后者是为了稳定军心，都算是特例，应该说就针对大陆一般人的出轨入刑确实是不存在的。

二、法益问题

这是很容易被公众所混淆的点，没错刑法是为了保护国家和公众的法益而存在的（旧说认为是法律关系），但并不是所有的利益都要动用刑法予以保护。

原因如下：

1、刑法具有谦抑性。

一定要理解一点，法律永远是针对一类人或者一类现象的，永远不可能是针对某些你特别厌恶的人。

又因为侦查的客观缺陷存在，永远不可能反映案件真实，而只能反映证据客观。所以在两者叠加的状态下，应该说必然会损害到无辜或行为较轻微人的利益。

根据比例原则，你不能用高炮打蚊子，过度的刑法使用将是过度的、无法承受的代价，所以刑法必然要限制自身的发挥。

打个比方，刑法就像是一个巨人，即使他挠个屁股，都会造成周围的损失，最好就是维持最低限度的行动，而不是成为正义的味方。

2、法益判断应具有直接性。

法律上的逻辑关系是很容易为公众所误解的，题主这种观点非常具有代表性。法律上的因果关系应当具有直接性与直观性，而不是间接性与隐蔽性：A 会造成 B，B 严重要一定程度的时候，会危害到 C，C 是法益，所以 A 要入刑。

这在逻辑上是不能成立的，如果这样讲，世间皆有联系，我们做的任何事都可被引申为对社会法益的侵犯（只要拉长时间和模糊判断标准，我上面说的话都是危害社会稳定）。

出轨会造成家庭不稳是对的，家庭不稳造成社会不安也是对，但是出轨造成社会不安这个判断的必然性是阙如的。明白了吗，是很简单的逻辑问题。

三、政策问题

这个问题归根结底还是社会问题，所以单在法律领域内是难以看清这个问题的全貌的。

这个问题看起来有点大，恩格斯认为：「以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制度是与文明时代相适应的。」

尽管有点偏激，但很好地把握了人类婚姻的本质。因为人类天生有扩大性伴侣的本能，以扩展后代。

但是这种零和游戏不利于人类发展，所以大家形成契约构成「一夫一妻」。然而这种「婚姻」只有精神性的神圣感，并不具有客观性的真实感。

这里包含着婚姻的二律背反：

（1）如果认为婚姻是感情本质，感情基础失去后的出轨，怎能苛责？

（2）如果认为婚姻是物质实质，在社会竞争失败后配偶被夺，又怎有怨言？

当两者都走不清的时候，社会意识的对婚姻建构就建立在子女、道德、传统这些东西上。

有智觉得朋友已经发现了，这个问题是不能仔细说的，只能含糊起来谈一揽子的权利义务。因为这东西从来就是建构的产物，只能进行道德说教，不能进行道理讨论。

换句话说，我不知道各位对身边的桃色新闻是否有所耳闻，现代中国资本化后出轨的比例是相当可观的。

我手头有不同的数据有 5%~40% 的，很难想象把这么多人送进监狱。

君不见美国禁酒令时期，花费巨大损失巨额税收，养活了无数黑社会，只是为了一个道德教义，最后还是窘迫地废除了。成为了世界法制史上永恒的梗。

当然不要误会，我对这个问题并不持偏见。但我始终认为，棍棒打不倒经济规律，锤子砸不平人性欲望。

对于其中比较恶劣的、较少见的，使用刑法是个好的手段。

但对于其中较平凡的、较广泛，使用道德都非常吃力的，如果使用刑法，摧毁的一定不是外遇，而是刑法本身。

四、尾声。

先不要急着给答主扣帽子，答主也是孩子的父亲，家中也有少妇，我对出轨也是警惕 + 厌恶的。

我对出轨入刑的观点总结起来就是说：不合法 + 不合理 + 不可能成功。

那就意味着我们就没什么操作空间了吗？

也不是，别忘了我们还有《婚姻法》呢，这里塞点小干货：

1、忠诚协议。

很多女性会要求男方出具字据予以忠诚保证，这个字据是有用的，并不是像很多半桶水说的一样无效。

注意，是违反公序良俗、越权规定是无效，也就是说你不能规定处分他方人身和属于公权力的方面，但是对于财产方面是可以的。

但是规定财产方面一定要具体，同时留存影印件（不要规定净身出户，没有意义的）。

2、证据意识。

搜集出轨有多种手法，这个涉及到吃饭的东西，就不细说了。但是注意，这个证据并不是说一定要是床照才行，可以由多组物证书证证人证言组成的证据包，可以在法官心中产生一定的心证影响也可。

即使难以在判决书上写明，但法官依然会予以适当多分，采取的理由可能是其他方面。

3、离婚期限。

如果是协议离婚，那当然是方便，不多说。重点是诉讼离婚，一般来说，第一次起诉除非有下列状况：

重婚，同居（注意同居不是酒店开房，而是同一居所生活）；

家暴，虐待，遗弃；赌博，吸毒；

感情不和分居两年（分居是分开住所，不是分开房间）。

会判离婚。其他情况，如出轨等，先进行调解，调解不成驳回起诉。六个月后再行起诉，这时候才有可能判离。

根据复杂情况，还有法院审理期限。诉讼离婚大约要经历一到两年时间。

知友：les S（100+ 赞同）

我想开个脑洞，跟大家探讨一下出轨应该怎么入刑。

刑法讲究罪刑法定，通俗来说就是法无明文规定不为罪，所以我们首先要给出轨罪下个定义（这个定义是我自己 yy 出来的，但是既然是讨论，我们就必须有一个讨论的前提）：

【出轨罪 1.0】伴侣在恋爱关系或婚姻关系中与他人发生不正当的男女关系，情节严重的，构成出轨罪。

一、恋爱关系受不受法律保护

恋爱关系是不受法律保护的，因为：

1.恋爱只是情感关系,婚姻是社会关系,法律是条款是理性的,只能保护客观的社会关系；

2.保护恋爱关系的成本过高，如果吵个架、分个手都要到法院闹一闹，那么整个社会就乱了套；

3.法律从不会要求一个人一辈子只爱另一个人，一夫一妻制的内核是保证人类种群的延续，而不是限制人类情感上的自由。约束伴侣对彼此忠贞，靠的是道德和舆论的监督。

既然恋爱关系不受法律保护，那么就不可能用出轨罪来调整恋爱关系，所以出轨罪本质上防范的是婚内出轨，因此出轨罪的定义要修改为：

【出轨罪 2.0】有配偶者与他人发生不正当的男女关系，情节严重的，构成出轨罪。

二、什么是不正当的男女关系，有没有统一、客观的标准？

假如按照精神出轨和肉体出轨来界定不正当男女关系，可以作如下的分类讨论：

1.精神出轨算不算法律上的出轨

法律不限制人的思想，所以纯粹的精神出轨，从法律的上来讲不能算作出轨。

2.肉体出轨的界定标准

按照一般人的理解，肉体出轨应当算出轨。那么肉体出轨应当按照什么样的标准进行界定？而且这个标准必须是统一、客观的。

我认为可以参照《婚姻法》中界定出轨的标准，那就是婚内与他人同居。

《婚姻法》第三十二条 男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。

有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

(一)重婚或有配偶者与他人同居的......

（有同学可能说可以用发生性关系来界定，但是证明同居都已经很难了，发生性关系就更难以证明，侦探出身的当我没说。）

综上，出轨罪的定义需要再次进行调整：

【出轨罪 3.0】有配偶者与他人同居，情节严重的，构成出轨罪。

这里还要补充强调一下【婚内与他人同居】的定义，根据《婚姻法司法解释二》

有配偶与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

敲黑板，请大家记住这两个条件：

1.不以夫妻名义，因为婚内还以夫妻名义与他人同居就是重婚了；

2.持续、稳定地共同居住，偶尔来一发的事《婚姻法》不管，《刑法》自不会去管。

三、跟重婚罪的比较以及存在的问题

【重婚罪】

《刑法》第二百五十八条，重婚罪是指有配偶又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。

将出轨罪和重婚罪放一起比较，区别在于：出轨的配偶只是跟他人同居，但是没有领证，或者不是以夫妻名义在一起同居。

所以，出轨罪最根本的意义在于填补了有配偶者与他人同居但是未受刑法处罚的空白。但是，有配偶者与他人同居，应不应该受到刑法处罚呢？

我认为不应该，理由如下：

1.刑法规定的犯罪须对社会具有严重的危害性

渡边淳一的《失乐园》讲述了一对婚姻不幸的男女出轨后殉情的故事，他们应当属于典型的「婚内内与他人同居」。

这种行为伤害了这对男女双方的配偶、孩子和父母，但是客观来说，他们的行为并未对社会造成伤害，这种危害波及的范围非常有限。

而且，现实世界的出轨者中，除非爱的浓烈或者有旺盛的性欲需求才会与他人持续、稳定地居住在一起，大部分的出轨者应当属于偶发性的出轨，且出轨对象可能并不固定。

由于婚内与他人同居的人数少，也进一步说明了可能造成的社会影响有限。

2.刑法具有谦抑性

陈兴良教授认为刑法谦抑性是立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。

更通俗的讲，能不动用刑罚就不动用，把一个丈夫或者父亲丢进监狱是有可能减少出轨的行为，但从社会效益上不如直接离婚更能减少对彼此的伤害。

3.出轨罪并不能预防出轨

法律不是万能的，刑法更不是万能的。如果真的有一天，出轨罪被写入了刑法，婚内出轨者们只要不与他人持续、稳定的同居，就轻松地绕开了法律。

脑洞就开到这，结论就是出轨不该入刑。

注：本文系转载，仅供普法学习。