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律界问答单位签订离职协议的注意事项

单位签订离职协议的注意事项

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单位签订离职协议的注意事项

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一、不要忽视通知送达和协议履行的约定

用人单位工商登记信息或会因经营变化发生变更，劳动者入职工作时间较长会导致保存个人信息陈旧以及个人资料或有变更未及时通知用人单位，因此十分有必要重新确认通讯地址、联系方式、联络人等送达信息，这样有利于最终签订的离职协议的履行和通知送达。

二、时刻防范着未签劳动合同的空档期间

在离职协议中确认劳动合同期限，可预防因用人单位人力资源管理疏忽或丢失劳动合同导致未签劳动合同二倍工资差额离职后被诉讼追偿的问题，注意劳动合同期满后未续签的空档期二倍工资差额问题。

三、详细计算工龄，准确计算劳动保护待遇期限

工作年限俗称“工龄”，有劳动法意义的包括累计工作年限（实际参加工作年限）和在本单位工作年限。工龄会涉及过去旧劳动制度下全民所有制企业职工身份转换、带薪年休假、医疗期待遇、无固定期限劳动合同保障、10年连续工龄解雇保护、经济补偿计算等一系列待遇问题。

很多人不知道，过去在国有企业、国有控股企业、事业单位或因改制承接国企职工的企业中，存在很多有“身份”的老职工，他们的身份是全民所有制企业职工（或称原固定工），比较正式的解释是1986年9月30日以前，在国家计划指标内由劳动（人事）部门分配到国有或县以上集体单位工作的正式职工，以及1986年9月30日以前入伍，复员、转业、退伍后到国有或县以上集体单位工作的正式职工。

在过去计划分配工作的劳动制度下，这些“有身份的人”会在体制内的国有企业之间调动工作单位，保留在他们身上的原国企工作年限会因审批调动等手续保留并由下一个企业承接并连续计算。

同样，国家计划分配或政府安置的退伍军人，办理分配或安置手续后由国有企业或国有控股企业单位接收，其参加义务兵期间的军龄也算作在接收单位本企业的工作年限。

在承接的用人单位与职工解除或终止劳动关系、结算经济补偿置换身份的时候，就必须算清楚“从哪里来，到哪里去，最终在哪里”，俗称“买断工龄”做的就是这项工作。

最后，从《劳动合同法》、《职工带薪年休假条例》、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》等法律规范来看，工龄期间均计算至年月，实务中大多数仅仅计算至年欠缺严谨。

详细计算的好处在于，劳动者在各单位中的累计工作时间会比较清晰，在患病或非因工负伤享受医疗期待遇和享受带薪年休假中能够准确计算相关期限。

四、注意离职理由，规范离职原因

《劳动合同法》规定了劳动合同解除或终止的情形，规范了一方以何种理由向对方发出消灭劳动权利义务关系意思表示的合法性问题，在劳动关系终结中必须明确“谁因何事向谁以何种理由提出解除或终止劳动合同”，离职原因不同涉及到劳动者能否获得用人单位支付经济补偿及计入经济补偿年限不同。

用人单位稍有不注意规范，随意无合法理由单方通知解雇劳动者，就有可能导致不符合《劳动合同法》规定的解雇情形引起劳动仲裁或诉讼，可能会被认定为违法解除劳动合同，导致需支付二倍经济补偿的赔偿金的不利后果。

在本协议的框架内，从《劳动合同法》及其配套法规规定出发，全面描述了离职理由，可能容易被误解为都是协商一致。因此，在实务中建议优先使用“由甲方提出解除合同，经甲乙双方协商一致解除劳动合同；

由乙方提出解除合同，经甲乙双方协商一致解除劳动合同”这两项，其他离职理由也可以选择适用，主要意义在于确定某些离职理由后用人单位给予法定标准之外的补偿可以产生返还请求的权利，让违约条款的设置提供可能，能够起到规范指引离职管理的作用。

五、离职结算应签订结算清单，具体、全面、完整

离职结算是对劳动关系存续期间及终结劳动关系所形成的权利义务进行清理，防范日后产生争议。当前劳动立法并未就离职结算的具体内容有明确规定，因此双方意思自治的空间比较大。

笔者认为，能够引发劳动争议的具体问题都应当约定结算，以防止产生劳动争议仲裁或诉讼，可能产生劳动争议问题的包括劳动合同期满后未续签的空档期二倍工资差额，笼统结算工资（未明确工资、加班费、奖金、提成、绩效薪酬的支付项目和支付周期，加班工资和加班时间未足额对应，工资的代扣代缴及扣除项目不明确），回避了有规章制度规定或书面合同约定的薪酬福利，预支借款未约定抵扣，带薪年休假应休未休的待遇未结算，未付高温津贴，经济补偿低于法定标准未明确提醒、工作交接不清晰造成企业损失。

六、注意加重劳动者责任的违约金条款合法性

劳动者与用人单位建立劳动关系，有人是普通员工、有人是管理人员、有人是公司股东、有人是企业投资人。若是在劳动争议纠纷中用人单位与劳动者约定违约金的范围受到劳动法律规范的严格限制，《劳动合同法》第二十五条明确规定，除约定专项培训服务期的违约金和负有保密义务人员竞业限制违约金的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

若不涉及劳动争议的内容而基于其他民事法律关系的违约金约定是允许意思自治的，比如涉及企业与股东的股权投资关系的员工持股计划、管理人员股权激励计划，受《公司法》、《民法典》等民商事法律调整，受到的限制也相对要小。

当然，很多时候约定由相对强势的用人单位承担违约金受的限制就少了。笔者检索的案例（2015）佛中法民四终字第263号判决中，用人单位与劳动者在离职协议中约定规定时间内支付劳动者各项款项，约定10万元违约金，后来用人单位延迟41天支付，法院认为违反了约定应当支付违约金。

考虑到劳动者未收到各项款项遭受的损失实际上为利息损失，10万元违约金远超劳动者所受损失的万分之三十，实属过高，最终二审法院根据实际损失情况、当事人的过错程度等综合考量，酌情将其调整为2万。

其他违约条款效力的案例还有（2013）天民一初字第1712号、（2012）嘉民四（民）初字第861号。

七、注意用多种法律规范审查“封口”条款的合法性

“封口”条款常常会涉及企业和劳动者的敏感问题，实际上是最终解决争议的豁免和免责，比较容易出现违反法律、行政法规的强制性规定导致无效的情形，也会存在因显失公平而被撤销。

最高法院劳动争议司法解释规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。

这是离职协议条款首先应当注意的规范。

在设计“封口”违约条款时，从笔者在中国裁判文书网检索的相关案例分析，合法性判断的依据主要是《合同法》及上文提及的司法解释规定。

有的离职协议中经济补偿数额未确定写明法定数额且支付不足法定标准的一半，自愿放弃其余部分经济补偿的意思表示不够明确，被法院认定为显失公平（裁判文书案号：（2015）湖浔民初字第20号）；

大多数的离职协议中都有约定结清工资的条款，其效力也容易得到法院支持有效，离职工资费用结算后劳动者反悔追偿会被法院驳回，相关裁判文书包括：（2009）沪二中民一(民)终字第4238号、（2014）浦民一（民）初字第39513号、（2014）浦民一（民）初字第44750号、（2014）佛中法民四终字第930号。

所以，离职协议中的很多“封口”条款实际上已经超出了劳动法律的调整范围，更多的应当结合《民法典》、《公司法》、《反不正当竞争法》等民事法律规范来考虑。

八、重视竞业限制和保护商业秘密

本协议范本设置了竞业限制和保密最核心的条款，但鉴于实务中竞业限制和保密的行业特性不同，建议签订专门的“保密协议”和“竞业限制协议”。

在劳动者涉及商业秘密纠纷中，多数情况下会出现违约责任和侵权责任发生竞合，若主张侵权损害赔偿，举证难度大且不易操作，所以有必要将违约形式进行具体、多样、细致的设计。

九、离职评价越来越受到重视

离职评价容易影响下家用人单位的录用，大型企业外聘录用中高层管理人员是都会对招聘人员做背景调查，这涉及劳动者过去的肯定以及将来能力的预判。

老东家当然有责任如实客观评价，否则容易造成劳动者错失良好发展机遇。

十、最后的说明

为了使本协议普遍适用和协商选择，本协议中【（）】或【】中需要选择的划上“√”，对于实际情况未发生或不作约定的划上“×”，对添加内容由双方当事人应当结合具体情况协商确定另行填写。

转自:公众号劳动法库

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