虚开增值税发票相关认定

　　一、“虚开”的认定　　1、存在真实的货物交易，票面记载数量与实际交易相同，并支付了相应货款，他人如实代开增值税专用发票的行为没有危害国家税收或破坏了国家税收征管秩序，行为人为他人如实开具增值税专用发票的行为不构成虚开增值税专用发票罪　　2、交易双方有长期业务往来，无其他证据证实所开具的增值税专用发票没有发生真实交易，不宜认定构成虚开增值税专用发票罪　　3、是否虚开，关键是看是否有真实的经济往来，及开具的增值税专用发票数量与金额是否与实际交易活动相符。

本案朱某某和支某某与天某药业是否有真实业务往来存在疑问，现有证据不能形成完整的证据链条，达不到事实清楚、证据确实、充分的证明标准。

不成立虚开增值税专用发票罪　　4、善意取得虚开增值税专用发票，不属于虚开，不构成虚开增值税专用发票罪　　5、单位犯虚开增值税专用发票罪中，未能证明行为人起到了决定、批准、授意、纵容、指挥等作用或者是具体实施了虚开增值税专用发票犯罪，证据未达到确实、充分，部分证据没有排除合理怀疑，尚未形成证据链，不能认定行为人犯虚开增值税专用发票罪　　二、“虚开数额”的认定　　1、虚开的“税款数额”的认定。

这里的“税款数额”应指税额，而不是货额或者价税合计额。从本质上来说，增值税是对货物或应税服务的最终销售按照不含税价征收的比例税款，认定虚开税额，应当以该部分虚开实际或者可能让国家税款流失的数额为限。

增值税专用发票不同于普通发票，其可以用于抵扣税款。抵扣税款，会直接造成国家税收损失，这也正是对增值税发票犯罪行为从重打击的原因。

所以，“虚开的税款数额”应是指增值税专用发票造成的国家税收的损失，也就是抵扣的税款额，即票面载明的税额。　　2、给国家税款造成损失的数额：实际上就是被骗取的国家税款在侦查终结以前无法追回的部分。

给国家造成损失的数额=国家税款被骗取数额-侦查终结前仍已追回的数额　　3、即为他人开、又让他人为自己开，虚进虚出，销项与进项税额不累计计算：　　无实际经营，既为他人虚开销项发票，又让他人为自己虚开进项发票，应当按其中虚开数额较大的一项计算其虚开的数额，按销项受票人已经实际向税务机关抵扣的数额，并扣除行为人已向国家缴纳的税款和退赔的款项，认定其给国家造成损失的数额。

　　4、补缴的数额是否需要计算在损失之内？　　税务机关或者侦查机关向他们追缴被骗取的税款能够追回的，对该部分不宜作为损失数额计算在内。

另外，还应当将行为人或其家属退赔的数额，以及税务机关向开票单位申领增值税专用发票时预收的税款部分从中予以剔除。　　5、案发后，积极补缴相应税款，弥补国家税收损失，可以酌情从轻处罚。

　　6、既有虚开的发票数额、又有真实的发票数额，如何区分及认定？　　（1）开具的增值税专用发票中包含真实的货物交易发票数额，且无法查清真实的发票数额及虚开的发票数额，虚开的发票数额可能未达追诉标准，不符合起诉条件　　（2）无法查清真实业务数额，资金回流和开票费支付等关键情节也无法查清，不符合起诉条件　　三、“主犯、从犯”的认定　　在共同犯罪中，虚开增值税发票的和要求虚开增值税发票的人都是主犯；

介绍虚开增值税发票的人是从犯。在犯罪中起次要和辅助作用，是从犯。对从犯依据《刑法》第27条第二款应当从轻、减轻处罚。

　　认定为从犯的情形及判例：　　1.主要从事传达、指示、接待、收发快递、递交材料等辅助性和次要性活动，其未参与前期的资料准备、后期的利润分成及公司的实际管理，仅领取固定工资；

　　2、裁判规则：仅按照他人要求虚开发票；　　3、不是犯意的提出者，所开票面金额均是按他人拟定的购销合同要求的内容；

　　4、仅起介绍和传递信息的作用；　　5、行为人仅从事收集他人资料等基础性、辅助性工作；　　6、不具有决策权，未获取非法利益；

　　7、仅从中介绍，并未直接参与虚开增值税专用发票方面的事项，只是按照“行业规定”从中分得提成；　　8、虽为单位的其他直接责任人员，但是根据公司主管人员的决策而参与虚开增值税专用发票犯罪，起次要作用；

　　9、虚开行为均受他人安排和指使，按他人提供的开票信息开具增值税专用发票，且未获取额外的非法利益；　　10、只是在他人授意下办理税款抵扣事宜；

　　四、“挂靠”名义实施虚开　　1、挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开增值税专用发票。

　　主要考虑：(1)由挂靠方用被挂靠方的经营资格进行经营活动，并向挂靠方支付挂靠费的经营方式在实践中客观存在，且带有一定普遍性。

相关法律并未明确禁止以挂靠形式从事经营活动。　　(2)虚开增值税专用发票罪是行政犯，对相关入罪要件的判断，应当依据、参照相关行政法规、部门规章等，而根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》(国家税务总局公告2014年第39号)，挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开。

　　2、行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为“虚开增值税专用发票”；

符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。　　主要考虑：(1)虚开增值税发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款，对于有实际交易存在的代开行为，如行为人主观上并无骗取扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。

　　最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函(法研[2015]58号)　　3、无罪情形：挂靠在其他公司名下，对外以该公司名义签订合同并结算费用，且支付挂靠费，其实质上相当于该公司内设机构，不构成虚开发票罪不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为玉环县公安局认定的张某某涉嫌强迫交易罪的犯罪事实不清、证据不足；

有证据证明，玉环吊车队挂靠在浙江方圆市政工程有限公司名下，对外以该公司名义签订合同并结算费用，且需支付挂靠费，其实质上相当于该公司内设机构，由此将柴油购货单位开具成该公司符合交易逻辑，因此张某某不构成虚开发票罪。

故本案属于定罪证据不足，对张某某尚不符合起诉条件。　　五、税务机关人员“高开低征”行为　　1、税务机关及其工作人员将不具备条件的小规模纳税人虚报为一般纳税人，并让其采用“高开低征”的方法为他人代开增值税专用发票的行为，属于虚开增值税专用发票。

对于造成国家税款损失，构成犯罪的，应当依照刑法第二百零五条的规定追究刑事责任。　　最高人民检察院法律政策研究室《关于税务机关工作人员通过企业以“高开低征”的方法代开增值税专用发票的行为如何适用法律问题的答复》（高检研发[2004]6号）　　2、税务机关利用代管监开的增值税专用发票“高开低征”的行为如何定罪处罚？

　　税务机关利用代管监开的增税专用发票“高开低征”的行为，应以虚开增值税专用发票罪定罪量刑。　　《刑事审判参考》第231号：吴彩森、郭家春等虚开增值税专用发票案　　3、地方税务机关实施“高开低征”或者“开大征小”等违规开具增值税专用发票的行为，不属于刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票的犯罪行为，造成国家税款重大损失的，对有关主管部门的国家机关工作人员，应当根据刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。

　　最高人民法院关于对《审计署关于咨询虚开增值税专用发票罪问题的函》的复函(法函[2001]66号)　　六、同类罪名区分　　各罪名之间各有其适用的空间。

具体而言：（1）非法出售真实的空白增值税专用发票的，认定为非法出售增值税专用发票。出售伪造的空白增值税专用发票的，认定为出售伪造的增值税专用发票罪。

（2）非法购买真实的空白增值税专用发票的，认定为非法购买增值税专用发票。购买伪造的空白增值税专用发票的，认定为购买伪造的增值税专用发票罪。

（3）非法购买真实的定额增值税专用发票的，认定为非法购买增值税专用发票罪。出售真实的定额增值税专用发票的，认定为非法出售增值税专用发票罪。

（4）非法购买伪造的定额增值税专用发票的，认定为购买伪造增值税专用发票罪。出售伪造的定额增值税专用发票的，认定为出售伪造的增值税专用发票罪。

（5）为他人开、为自己开、让他认为自己开、介绍他人开增值税专用发票，符合司法解释规定的虚开行为的，认定为虚开增值税专用发票罪。

需要注意的是，在犯罪过程中，一般会存在买卖的行为，但依照刑法第二百零八条第二款规定，应直接以虚开增值税专用发票罪处罚。

（6）伪造增值税专用发票的，认定为伪造增值税专用发票罪。（7）购买增值税专用发票，但无证据证明是为了虚开而购买的，认定为非法购买增值税专用发票罪；

有证据证明为了虚开而购买的，则认定为虚开增值税专用发票罪。