行政法上权利义务之辨析

行政诉讼法自1990年10月1日实施以来，行政合同与民事合同之间如何确定，各地司法机关、学术一直都有不同的观点和争议。

2015年5月1日全国人大常委会新修订的行政诉讼法中，明确将各级法院应当受理的行政协议诉讼案件范围，只是明确列举土地房屋征收补偿协议、解除政府特许经营协议这两类案源，至于如何判断行政协议的具体标准并未进行明确。

这种笼统规定给司法机关很大的自由裁量权，各地审判机关难以统一标准，在司法实践中仍然形成难题。本文通过对新行政诉讼法实施以来审判实践中的行政协议案件进行归类梳理分析，并结合法学界专家观点，力求找出司法实践中对行政协议具体可行的判断标准，以期对行政诉讼实践起推动作用。

　　一、现有法律法规及法学者对行政协议界定

　　需要指出的是现实中既有的立法文件、司法案例，有表述为“行政合同”的、还有表述为“行政协议”的，在裁判文书网上检索出“行政合同”使用数量大大超过“行政协议”。

对此现象法学者陈无风认为，由“行政合同”改采“行政协议”是因为民法学界对“行政合同”还没有形成共识，所以用“行政协议”这个称谓减少纠纷、凝聚共识。

此处所引用的法律条款、案例实务、学理学说，尽量尊重原文，其中涉及行政合同、行政协议称谓不给区分，一律视为同义。

　　目前审判机关受理行政协议案件的法律依据是2015年5月修订的《行政诉讼法》、2014年11月最高人民法院关于适用行政诉讼法若干问题的解释。

该司法解释第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”

该解释与诉讼法原文相比，在协议主体上仍然规定为行政机关与公民法人或组织之间，可受理协议规定为政府特许经营协议、土地房屋等征收征用补偿协议以及其他行政协议，但在司法解释中仍以案例形式列举受案范围，并未分类。

但是该解释将行政协议的目标给予明确，即是为实现公共利益或者行政管理目标，同时明确行政法上权利义务在行政协议内容中必须体现，这与行政诉讼法比较还是略进了一步，但是仍无具体的判断标准。

　　地方政府规章层级的行政程序规定中也对行政合同范围给予定义。湖北省、汕头市、西安市、宁夏回族自治区、海口市、兰州市、山东省、江苏省出台的行政程序中对行政合同也给出了界定，大部表述为行政机关从维护公共利益的目的出发，在实施行政管理过程中与公民、法人以及其他组织经意思自治达成的一致协议。

其中山东省行政程序规定中对行政合同适用的事项详细进行列举，包括特许生产经营、国有资产承包经营、国有自然资源使用权出让、公用征用补偿、政策信贷、政府购买公共服务、计划生育服务管理、政府委托科研咨询等。

地方规章中列举的适用事项数量上明显多于行政诉讼法司法解释列举的两种协议。

　　在学术界比较有代表性江必新、邵长茂两位法学学者其所著的《新行政诉讼法修改条文解释与适用》中解释《行政诉讼法》第一十二条时总结，在审判活动中主要是国有土地使用权出让、国有土地上房屋征收与补偿、治安处罚担保、城镇污水预排水特许经营、采矿权出让、行政强制执行等的行政协议诉讼案件。

　　综上可见，不管是司法解释、地方政府规章还是法学学者解释，对行政协议的适用范围规定或者陈述都是只起范例作用，而没有像合同法那样进行类别列举。

所以，司法机关在运用行政诉讼法、司法解释对行政协议的判断有较大的自由裁量空间，亟待法理填充。

　　二、从现实审判案例分类对行政协议内容分析

　　夲文对现实中行政协议审判案件加以梳理，将行政征用补偿协议、政府采购合同、政府特许经营协议、国有资源使用权出让合同等这几类较多案例选出来进行分析比较，以求找到其共性之处。

本文所涉及案例均为2015年5月1日新行政诉讼法实施以来案例，来自于中国裁判文书网、北大法宝。

　　（一）征收征用补偿协议

　　新《行政诉讼法》和《适用解释》将土地、房屋等征收征用补偿协议纳入行政诉讼受案范围，已无争议。审判机关要通过行政诉讼程序对拆迁、征用行为的行政合法性进行审查，行政行为违法将直接导致拆迁、征用协议书的法律效力以及行政机关承担行政赔偿责任问题。

这些问题必须通过行政诉讼程序进行审查认定，作为民事诉讼程序根本无法审查，但要注意所诉主体资格问题。如广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604行初21号行政裁定书中，“原告谢荣忠、谢荣耀诉被告佛山市禅城区土地储备中心房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案” 中，“属于行政诉讼范围的行政协议，是以行政机关为主体签订的征地补偿协议，并非本案中的依《城市房屋拆迁管理条例》签订的《房屋拆迁补偿安置合同》，故原告的上述诉请不属与中华人民共和国行政诉讼法第12条规定的受案范围。”

一审法院认为被告主体不是行政机关，驳回原告诉讼请求。

　　（二）政府采购合同

　　作为政府采购合同带有浓重的行政许可的色彩，在其订立阶段明显有着行政机关公权力存在；在其履行阶段，公权力仍然以相关的行政机关审核、监督等各种方式来参与合同的履行。

如《政府采购法》中的第二十二条之规定政府采购活动中参加供应商的应当具备资格：“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录。”

据此，在“上诉人延边东北亚客运集团有限公司预备上诉人延吉市财政局政府采购行政决定上诉一案”中二审认为：“东北亚客运公司应在参加此次政府采购活动前三年内在经营活动中存在重大违法记录，市财政局认定其无投标资格符合法律及部门规章的规定。

同時，市财政局根据本次招标招投标的实际情况，决定本次招标活动废标，符合行业的习惯做法，也与部门规章的规定不抵触。”

　　（三）政府特许经营协议

　　行政机关作为特许经营权的批准机关对与公共利益有关联的特种行业市场准入、石油化工等特殊产品生产经营和运输、城市煤暖气公交等公共资源的配置等，有权以协议的形式为双方设置权利义务。

政府特许经营协议是行政机关在法定职责范围内，为了公共管理的目标需要签订的具有行政法权利义务的协议，具有行政诉讼法的司法解释第十一条规定的行政协议构成要件。

如在中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字256号民事裁定书，“商丘新奥燃气公司与商丘昆仑燃气公司侵权纠纷再审一案”中，最高院认为“在行政机关未明确本案《特许经营协议》所涉商丘市城市规划区域范围的情况下，直接认定新奥公司依该协议所享有特许经营权的区域范围，超出人民法院民事裁判的范畴。”

即此案件如果依据民事诉讼程序去审理，无法代替行政诉讼进行行政法上权利义务合理合法性审查，当事人的权益得不到保障，司法审判的定纷止争、公平公正的效果达不到。

　　（四）国有资源使用权出让合同

　　在国有矿山开采权、森林采伐权、土地使用权等出让合同中，政府中承担辖区行政管理职责的行政机关作为合同签订一方，在合同中不仅其权利条款的内容明显带有行政管理的性质，而且其义务条款的内容实质上也是体现行政权力。

国有土地使用权出让办法中规定，“受让人在合同约定支付全部土地使用权出让金之30内，应持本合同和土地使用权出让金支付凭证按规定向出让人申请办理土地登记，领取国有土地使用证，取得土地使用权。”

可见，行政机关在合同履行中仍然具有行政优益权。如在中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行申4673号行政裁书关于“刘佃奎、山东省青州市弥河供銷合作社与山东省青州市人民政府再审案”中，最高院认为“再审申请人当年受让涉案国有土地使用权的行为，未依法交纳土地出让金等相关费用，故该土地交易行为缺乏合法性。”

　　三、行政协议的判断标准

　　围绕行政法上权利和义务这一条认定行政协议的核心标准，总结归纳出四方面判断标准，这四方面判断标准应同时俱备。

　　第一，从行政协议的签订主体角度看，必须是行政机关与法人、个人和组织等地位不平等主体之间，即签订协议主体的任何一方都不是行政机关，则这类合同可以立即排除行政合同。

但是成立行政协议仅是协议签订主体的一方是行政机关的充分条件。即使协议是由行政机关签订的，但是协议中双方当事人的权利义务与行政法毫无关联，审判机关仍应作为民事协议审理。

　　第二，行政协议的目标是行政机关实现公共利益的需要或者实施行政管理。行政主体与个人、法人或者其他组织之间签订的行政协议如果不是从维护社会公共利益或实现行政管理职能出发，而是为了自身的经济利益，也不应视为行政协议。

　　第三，协议中权利义务的来源是前置的行政作为。行政合同中行政机关的权利义务根源为一方主体履行行政管理职责。缔约自由是合同法的重要原则之一。

行政协议中双方是否缔结协议、何时缔结、缔结的内容和方式，不是双方自由约定的。行政协议的签订单方面由行政机关主导决定的，甚至合同另一方要经过行政许可。

　　第四，协议内容中是否有行政优益权。行政协议中，行政机关往往具有对合同的履行的指导和监督权、对不履行合同义务的相对方的直接强制执行权、作为制裁手段的直接解除合同权、在情势变更情况下单方变更与解除合同权等。

　　四、结语

　　基于当前行政诉讼法及司法解释中对行政协议高度概括的判断标准，未来各级审判机关对行政合同的认定仍属于司法实践中难题。

行政协议和民事合同的划分，主要目的为了采取一种更好的诉讼途径对协议纠纷进行审查。行政合同效力往往与作为合同原因存在的行政行为密切相关，而民事诉讼是对合同关系的审查，如果司法机关以民事诉讼程序来解决行政协议纠纷问题，则对与合同关系紧密关联的行政机关行为往往无法审查，可是行政诉讼程序可以兼容民事关系审查。

所以在未来法律法规对行政协议出台具体可操作的判断标准之前，对于那些合同上明显符合行政主体、行政目标、行政上权利义务来源、行政优益权等四个判断标准的纠纷协议，应当直接作为行政诉讼案件审理；

但是对于区别民事、行政仍有争议的，也应将争议协议优先纳入行政诉讼途径，以便高效彻底地解决纠纷。这种做法也是与《行政诉讼法》第十二条中规定“除前款规定外，人民法院可以受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”的法理精神相吻合的。

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