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对赌协议都是无效的吗？

对赌协议都是无效的吗？

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对赌协议，即估值调整机制，一般都是投资人（金主）与被投资方（投资目标公司或投资目标公司的股东）签署协议，这个协议是对未来不确定的结果产生后，各方投资利益如何均衡作出的相关约定，有的人认为对赌协议因不被证监会认可，而将对赌协议称为“抽屉协议”；

专业一点的讲，对赌协议本质是投资人与被投资方之间估值调整机制，即投资方与被投资方在签订协议时，对于被投资企业未来发展的情况还是有不稳定及未知因素的，即便是再细致的调查也很难完全掌握企业内部因素及市场外部因素的变化，故为了弥补这些不稳定因素给投资方带来的损失，该估值调整机制才应运而生。

在我国，著名的对赌协议，有“蒙牛乳业对赌协议”、“永安电气对赌协议”、“华润食品对赌协议”等等，这些被投资企业，有的在投资中一战成名，有的则因未到达之前设立的条件，而承担了投资方相关的损失。

在对赌协议中，往往涉及双方在上述已经说明，这里不再赘述。对赌协议中，通常都是投资方与被投资方设立目标公司的财务业绩目标，业绩增值幅度，产能的增加、技术研发水平，产品销售量及市场占比等，这些也是对赌协议的核心内容之一，是投资方约束被投资方的重要内容。

而往往触发了上述对赌协议条款时，对赌协议条款是否有效，对赌协议的效力如何认定，是我们本次讨论的主要内容。

有的观点认定，对赌协议是无效的，因为证监会对IPO发审时，认为对赌协议会对被投资方一段时间内的股权变动产生影响，上市募集资金有可能负担了债务，损害股民的切身利益，故证监会反对未清除对赌协议的公司急于上市的主要原因。

另一个原因是投资方设定了保底条款，这一条款是违反公平原则，应当认定为无效；

有的观点认定，对赌协议是部分有效的，对于协议中违反《公司法》及证监会规定的部分无效，其余部分有效。

有的观点认定，对赌协议终究是私法范畴，只要当事人意思真实，不违反法律、法规规定，法无禁止即可有效。

基于上述不同论点，对赌协议作为市场的产物确实存在的特点，考虑到在实践中，如何把控对赌协议，使其合法有效，确实需要认真考究一番：

第一，对于对赌协议因其存在对投资方的保底条款，是否违反公平原则。

最早在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中出现了“保底条款”，指在联营合同中，联营一方向联营投资，参与经营，但只享有收益，不承担亏损，即在联营体亏损时，仍可收回投资款及固定利润，该保底条款违背了联营活动中共担风险，共享收益的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此认定无效。

但是，对赌协议的背景，一般都是投资人与被投资方的实际控制人、股东签署，非与被投资企业签署的情况下，与联营活动除了主体不同外，更本质区别是，对赌协议中安排由大股东或实际控制人以股权回购的方式保障投资方的投资回报，不涉及被投资企业的资产减少，不构成抽逃公司资本，不影响公司债权的利益。

故这种情况下的对赌协议并未违反法律法规，也没有违反公平原则，不能当然认定无效。

第二，证监会相关规定，是否影响对赌协议的效力

对于证监会对对赌协议给予上市审核时基于否定意见，实际是监管部门对于企业上市是否批准条件，但且无权决定取缔对赌协议，因为对于合同效力，只能由人民法院依法认定对赌协议是否有效，决定是否取缔关于融资企业的对赌协议。

因为核心是在于，证监会对上市公司的监管行为属于行使行政职权，人民法院对对赌协议行使司法权，两者有不同的主管领域和权利宗旨。

所以，不能以监管部门对对赌协议的态度，影响对赌协议的效力。

所以，我认为对赌协议的效力，核心还是取决与投资方与被投资企业的实际控制人、大股东签署，并取保双方意思表示真实，不存在违反《公司法》中抽逃资金等违法行为。