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对真空区域内食品生产经营活动的许可思路探讨

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对真空区域内食品生产经营活动的许可思路探讨
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由于《食品安全法》本身并未明确小作坊、食品摊贩的管理职责,加之工商、质检、药监等各部门对《食品安全法》的一些规定存在着不同的理解,客观上造成了小作坊、食品摊贩、初级水产加工、保健品等一系列“真空区域”。

深圳食品专业律师刘志鑫认为,在省级人大正式法规尚未出台,监管职责尚未完全明晰之前,更需要我们立足现有规定,冷静地分析和处置面临的各种问题,尤其对“真空区域”内的食品经营活动许可监管,既要防止行政越权,“揽他职为己责”,承担无谓的风险;同时又要积极作为,防止行政不作为,主动消除和缓解各种职责范围内的监管风险。

真空点一:小作坊的许可。目前国家法律法规对小作坊并无明确的定义,客观上造成了不同部门之间称谓和理解的混乱,卫生部门称之为“自制零售”,工商部门概称“小熟食”,质检部门则称之为“前店后厂”。

在现实生活中,这类食品生产经营主体不仅包括带有食品生产性质的面包、糕饼店铺,也包括带有餐饮加工性质的熟禽畜制品店铺,还包括散布农村以加工年糕、团子、青饼等季节性传统食品为主的经营点。

国家质检总局在《关于进一步加强食品生产加工小作坊监管工作的意见》中,将小作坊界定为“固定从业人员较少,有固定生产场所,生产条件简单,从事传统、低风险食品生产加工活动(不含现做现卖)的没有取得食品生产许可证的食品生产单位或个人”,并授权省级质量技术监督部门根据本地区实际情况制定纳入食品生产加工小作坊监管范围的产品目录。

深圳食品专业律师刘志鑫认为,这一标准的出台,不但没有解决小作坊的范围界定,更进一步使小作坊的范围复杂化,因为“传统”、“低风险”本身并无明确定义,同时几乎所有的小作坊都有现做现卖的情况。

从现有法律法规而言,国务院制定的《食品安全法实施条例》的相关规定与《食品安全法》的规定存在一定的冲突,从完全“死抠”条文的角度来看,《食品安全法》并未明确要求小作坊和食品摊贩需要办理相关许可,同时将具体管理办法的制定权直接授予了省级人大。

但《食品安全法实施条例》则明确设定了许可制度,而且国务院是要求依照流通、餐饮、生产的分段监管对小作坊实施许可,只有在“法律、法规另有规定时”,才会“从其规定”,从某种程度而言,《食品安全法实施条例》颇有越权之嫌。

深圳食品专业律师刘志鑫认为,在小作坊没有明确定义之前,我们没有必要主动去界定小作坊的内涵和外延,即使作出了界定,也没有权威性,难以为相关部门所采纳。

对于目前此类工业化组织程度较低的“自制销售食品”的生产经营主体,在没有具体的法律依据之前,只能依照《食品安全法》的基本精神来实施操作,《食品安全法》对食品生产实施的是“大生产”的概念,并不区分是工业化生产还是小作坊生产,不论是拥有卫生许可证和营业执照,但达不到食品生产许可证(QS)取证标准的小规模食品生产者,还是散布农村,无证无照季节性生产年糕、团子、青饼等传统食品的加工点,不论是接近食品生产性质的蛋糕房、糕点铺,还是接近餐饮性质的熟禽畜制品加工坊,也不论其是制作后销售,还是现做现卖,都应当根据《食品安全法》第二十九条之规定,按照“它项优先”、“是否同址”、“是否自产”这三个基本标准来把握其许可和监管:只要带有生产加工性质,生产销售在同一场所,且所销售食品均为自制的,工商部门都没有许可和监管的职责。

目前情况下,我们需要真正关注的是与生产加工相分离的此类食品销售行为,例如市场内销售的无包装熟食、豆制品、鱼丸,市场外店铺单纯销售的白斩、熟素食等等,其环节无疑属于流通环节,卫生部门停止许可后,我们若不能及时跟进,一旦出现食品安全问题,恐难辞其咎。

深圳食品专业律师刘志鑫认为,对于此类食品的许可和监管应当把握二个问题:一是核定的范围应当是散装食品;二是及时将此类食品的监管呈报政府。

这种食品生产标准低、经营条件较为简陋,一旦出现问题,源头在生产,事发在流通,质检、工商都难以置身事外。但此类主体量大面广,单单由工商部门从流通环节抓起,显然会陷入“犯众怒”的境地,权宜之计只能是先按照“散装食品”予以许可,同时及早向当地政府和上级部门汇报,争取由政府来协调解决。

真空点二:食品摊贩的许可问题。食品摊贩的情况与小作坊大致相仿,既无明确的定义,也没有细化的标准,同样处在“三不管”的状态。

现实状态中的食品摊贩主要有三种形态:一是带有餐饮性质,即时制作销售的早餐、小吃点;二是流动销售预包装食品、散装食品的摊点;三是销售农副产品的经营摊点。

除去无需许可的农副产品外,前两种业态都需要明确管理部门和职责。

值得注意的是,鉴于流动摊贩在加工销售条件上的“先天不足”,根本无法按照店铺的标准获得许可,目前又没有统一的流动摊贩许可标准和办法,因此卫生、工商部门从未将其正式纳入许可监管范畴,基本处在一种“许可难,取缔更难,在两难中默许存在”的状态。

深圳食品专业律师刘志鑫认为,食品摊贩处在一种“集体无证无照”的状态,不同于一般的食品经营行业,由任何一个单一部门监管,都会绕回到“部门要求取缔,政府难以做到,最终默许存在”的老路上去,较为可行的办法是:政府牵头明确过渡期标准,各部门根据业态侧重监管。

即政府牵头,会同农林、卫生、质检、工商、药监部门制定出食品摊贩的临时准入标准,由综合执法局根据此标准,对符合条件的摊贩核发临时占道许可,取缔未经许可的流动摊贩;过渡期内,药监部门对带有餐饮加工性质的早餐、小吃摊店实施食品安全监管,工商部门对销售的预包装食品、散装食品实施监管,质检部门则重点对为流通摊贩提供货源的小作坊及加工场所实施监管,农林部门则对上市的农产品质量安全实施监管。

在食品摊贩的管理上,尤其要注意区分食品餐饮摊贩与餐饮服务店铺。《食品安全法实施条例》附则中关于“餐饮服务,指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等,向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动”的规定,很容易让我们对食品餐饮摊贩的归属产生错觉,也成为了药监部门努力反对将餐饮摊贩纳入其监管职责的主要理由,对此应该有清醒的认识。

首先,消费场所的理解是宽泛的,不仅是用餐场所,购物场所也是消费场所,餐饮中的配送就不存在用餐场所的问题,但并不能因此改变其餐饮的性质;其次,食品安全法的环节是按照大生产、大流通、大餐饮标准划分的,早餐摊点即时加工的特性及食品制作的流程,都与店堂内的餐饮加工并无实质区别;最后,在地方性法规出台前,各部门依据业态侧重管理符合实际和法律的基本精神。

真空点三:保健食品的许可。近年来,由于保健食品问题频发,对保健食品实施单部门全过程监管的呼声日益强烈,《食品安全法实施条例》明确规定:“食品药品监督管理部门对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管,具体办法由国务院另行制定”。

尚在审定中的《保健食品监督管理条例》则明确规定了由药监部门统一对保健食品生产经营实施许可的新体制。

但是,在新条例出台之前的过渡期,我们只能依据现有的法律法规实施许可,《食品安全法》将食品定义为“各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品,但是不包括以治疗为目的的物品”,这一定义涵盖了保健食品。

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