裁定再审的再审申请书

再审申请书

申请人（一审被告、二审上诉人）:王**，女，汉族，19**年**月**日出生，住广西桂林市**区**路**室，公民身份号码:4503**26。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）:李**，女，汉族，19**年**月**日出生,住广西桂林市**区**路南**号，公民身份号码:45030**28。

原审第三人:吴**，男，汉族，19**年**月**日出生，住广西桂林市**区**号，公民身份号码:450311**34。

申请人因与被申请人民间借贷纠纷一案，不**市中级人民法院作出的(2021)桂**民终**号民事判决，现依法申请再审。

再审请求：

1、依法撤销(2021)桂**民终**号民事判决及(2021)桂**民初**号民事判决，并依法驳回被申请人的一审诉讼请求；

2、中止本案的执行；

3、本案一、二审的诉讼费由被申请人负担。

事实与理由：

一、本案属于虚假诉讼，被申请人在款项交付16年之后故意隐瞒款项的真实用途提起诉讼，严重违反诚信原则。

1、本案当中被申请人主张的两笔借款分别发生于2004年12月27日及2005年6月30日，在此期间申请人在被申请人开设的**夜总会上班，担任**夜总会的副总经理，工作职责包括为被申请人维护客户关系以及打理各种关系。

在职期间因被申请人当时的身份是**局的在职公务员，不便于出面，因此与夜总会相关利益方的关系大部分是由申请人出面代为处理。

本案涉案的30万元即是**夜总会正式营业前后被申请人要求申请人以借款的形式领取现金用于处理**夜总会利益相关的各种关系，属于职务行为，双方之间并不存在真实的借贷款系。

2、被申请人在原审当中诉称与申请人是好友与事实完全不符。申请人是在被申请人开设**夜总会之后才应聘到被申请人处工作的，之前双方完全不认识，也没有任何的交集，且当时申请人的月工资仅在2500元/月左右。

此外，借款金额为20万元在借款期限内的借款利息为2000元/月，逾期后的利息为2500元/月；借款金额为10万元的借款期限内的利息为1000元/月，逾期后的利息为1200元/月。

换句话说，仅就利息而言，申请人一个月的工资根本就不足以支付两笔借款一个月的利息。在此情况下，被申请人怎么会在认识申请人仅仅几个月的时间内出借20万给申请人，而且在第一笔20万的借款尚未偿还，且没有按约定支付利息的情况下，又再次出借10万元给申请人呢？

3、被申请人在原审当中主张申请人的借款理由根本不存在，完全可以说明双方之间不存在真实的借贷关系。被申请人主张申请人因购房需要向被申请人借款，但是事实上，申请人所购的房屋在借款之前就已经签订合同，并且已经支付了全部首付款，余款也已经办理好了银行抵押贷款，根本就不需要借款，这一点从被申请人在一审提交的申请人提交给其保管的购房合同、契税发票等证据当中完全可以看出。

在此情况下，申请人需要向被申请人借款购房？或者被申请人作为老板会同意作为员工的申请人以购房这一虚假的理由进行借款？

况且，如是借款购房，被申请人何必多此一举在银行取出如此巨额的现金交付给申请人，再由申请人存入银行,而不是直接银行转账了事呢？

因此，被申请人主张的借款理由显然不符合日常生活经验，且有违常理。

4、如上所述，申请人在被申请人开设的夜总会处担任副总经理，工资由被申请人发放，如双方之间确实是真实的借贷关系，在申请人未按照约定还本付息的情况下，被申请人完全可以直接在给申请人发放工资的时候扣除利息甚至借款本金。

但是根据申请人在二审之后找到的银行账户及打印出的银行流水，被申请人不仅没有扣申请人的工资，反而在申请人于2007年离职之后，仍然一直按照每月2000元的标准给申请人转款，直至2009年，与被申请人所主张的每年都向申请人催款完全不符。

5、被申请人在一审当中诉称每年都有向申请人主张权利，在二审当中又改称申请人拒绝接其电话，但是从一、二审查明的事实来看，被申请人没有任何拨打申请人电话的记录。

此外，从日常生活经验上来讲，如果债务人拒接电话，债权人发个短信催款或者通知显然是常理之内的行为。但是本案当中，被申请人在长达16年的时间内，一方面主张申请人拒接其电话，另一方面又从来没有任何的短信催账，反而在16年之后才提起诉讼，明显不符合常理。

尤其是按照被申请人在二审的陈述，因申请人不接其电话，其在2021年3月5日借用其侄子的手机打申请人的手机，并在当日将通话记录截图通过微信发到其手机上。

结合其在2021年4月30日提起诉讼的事实，其在2021年3月5日的通话明显的就是诉讼前的证据收集行为，理应打申请人使用的电话，并进行录音。

但是其并没有拨打申请人从2004年开始至今一直使用的尾号为7518的手机号，反而打虽然是申请人名下，但并不由申请人使用的尾号为6015的手机号码，且没有进行录音，也没有任何证据佐证通话的对象及内容。

完全可以说明被申请人是故意避免就本案涉案的款项直接向申请人进行催讨或者与申请人就款项的用途进行沟通，恶意隐藏本案涉案款项的真实用途。

综上，申请人与被申请人之间不存在真实的借贷关系，被申请人故意隐瞒涉案款项的真实用途提起本案。因此，本案属于虚假诉讼。

二、申请人在二审后发现的新证据，完全可以证实申请人2012年转给被申请人的2万元属于代垫付的客户消费挂账款，一、二审判决将该2万元转款认定为申请人向被申请人支付的利息，属于认定事实错误。

首先，在本案当中，被申请人没有任何的证据证明上述2万元属于支付利息。

其次，因本案事发时间久远，申请人经过多方寻找，终于在二审判决之后找到2012年使用的旧手机，并从旧手机当中找到与上述2万元转款有关的三段通话录音。

根据该三段录音的相关内容，申请人在2012年11月17日打电话给客户蒋**，告知其被申请人联系申请人并告知申请人其及其朋友在**夜总会尚有2万余元的消费挂账未结，拖欠许久现在被申请人要求清帐。

因蒋**是挂申请人名下的客户，被申请人要求申请人代为催收，因此申请人要求蒋**核实并结账。2012年12月26日申请人再次打电话给蒋**，其确认尚欠的消费挂账是21000余元，但是资金有点紧张，希望能够缓缓，申请人表示可先替其垫付给被申请人。

2012年12月3日蒋**打电话给申请人，告知已经存了16000元给申请人，其余4000元需要缓缓，申请人当即表示收到该款项并且已经替其结清了全部消费挂账款。

第三，申请人根据录音线索查找出当时的银行流水显示，申请人在与蒋**第二次通话的第二天即2012年11月27日转账12000元给被申请人，于2012年12月3日转账8000元给被申请人，在2012年12月3日收到现金存入16000元，与三段录音对话内容基本一致。

完全可以证实申请人转账给被申请人的2万元属于申请人代客户蒋**转付的消费挂账款，而不是所谓的支付利息。

三、二审判决依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》【法释〔2008〕11号】第二十二条的规定，认定申请人2012年转账给被申请人2万元的行为属于“债务人王**对其拖欠李**债务的重新确认”，且重新确认之后的债务属于没有约定履行期限债务，诉讼时效从被申请人起诉之日开始计算，属于适用法律错误。

1、本案当在，如上所述，上述2万元是申请人代客户蒋**转付的消费账款，并不是支付的利息。

2、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条 “诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定。

该条文不管是从文义上理解以及最高人民法院的相关裁判案例，均只是放弃时效抗辩权，而不是债务的重新确认。

3、根据民法通则第一百三十八条的规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。而根据相关的规定，债务超过诉讼时效后即成自然债务，失去了法律应有的保护，债务人可以自愿部分履行、全部履行或者完全不履行。

但如二审的裁判逻辑，超过诉讼时效变成自然债务后，部分履行导致债务重新确认，剩余的债务均变为完全债务，具有强制执行力，显然会完全颠覆诉讼时效以及自然债务的制度基础。

因为债务人一旦履行了部分债务，剩余债务就由自然债务变成完全债务，这就意味着债务人要么就是全部不履行，要么全部履行，显然与民法通则第一百三十八条规定的“自愿履行”相违背。

4、二审判决认定债务重新确认后，没有约定具体的履行期限，故被申请人有权随时主张债权，也即诉讼时效变成20年，显然有违于诉讼时效的正常逻辑。

因为在正常的诉讼时效期间内履行部分债务，也仅仅导致诉讼时效中断，诉讼时效重新开始计算二年而已，但是在诉讼时效届满之后履行部分债务，反而会导致诉讼时效产生20年最长时效的效果，这岂不是很荒谬？

而且债务的重新确认是包含对已经过了20年诉讼时效的债务进行确认的，在这种情况下，如果按照二审的裁判逻辑，那岂不是过了20年的债务，债务人还上一笔或者发生一次转账之后，诉讼时效又可再延20年？

四、一、二审判决程序违法，且举证责任分配不当。

1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款的规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。

但是本案当中，一审法院在被申请人的手机录音没有原始载体且申请人对该录音文件的真实性、合法性提出异议的情况下，没有向申请人进行释明是否申请鉴定，而是径直采信，显然违反了上述规定。

2、二审法院以申请人不同意对被申请人提供的手机录音文件的整体进行鉴定为由，驳回申请人对该手机录音的原始性和形成时间的鉴定申请，属于适用法律错误，举证责任分配不当。

根据谁主张谁举证的原则，以及参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条第一款“私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任”的规定，对于证据的真实性的鉴定应当由被申请人提出申请，而非申请人。

况且，根据二审判决书第12页所载明的内容，被申请人已经“向法院申请鉴定该录音中的声音是否为王**本人”，而申请人申请了对该录音的原始性和形成时间进行鉴定。

换句话说，申请人的鉴定申请和被申请人的鉴定申请合并已经完全达到对录音进行整体鉴定的要求，在这种情况下，二审法院完全可以依据双方的申请对文件名称为“20190926REC”的手机录音进行整体鉴定。

退一步讲，即便当事人均不申请，法院也可以依据职权进行鉴定，不受当事人申请的限制。至于对鉴定事项的申请是当事人的合法权利，即便是只选择对当事人有利的事项进行鉴定也并不违反法律的规定。

但是二审法院仅仅以申请人不同意申请对声纹鉴定为由直接驳回申请人的鉴定申请，并由申请人承担举证不能的责任，这显然属于适用法律错误，举证责任分配不当。

3、二审法院在申请人与被申请人在一、二审当中均没有提出或者主张本案属于债务重新确认以及重新确认之后的债务属于没有约定履行期限债务的情况下，径直以该理由进行裁判，导致申请人未能对该裁判的理由发表任何的意见。

不仅违反了民事诉讼法第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，实际上也是剥夺了申请人辩论的权利。

五、被申请人在一、二审当中，存在严重的伪造证据、虚假陈述的行为，二审法院对此熟视无睹，难免有瓜田李下的嫌疑。

1、一审当中，被申请人恶意对原始的录音文件进行篡改，并将文件名修改为“20190926REC”，同时将与录音文件有关属性信息全部涂抹掉，导致无法从文件的属性当中看出文件的形成时间。

而且被申请人在一审当中当庭出示一份伪造的手机通话详单，在出示之后又不作为证据提交，导致申请人无法核对并发表质证意见，欺骗一审法官采信其提交的手机录音文件。

【详见一审庭审实况录像截图照片】

2、二审当中，在获知申请人申请法院开具调查令调取其出入境记录后，以书面答辩状的形式在庭前明确陈述其手机已经开通国际长途功能，只要打开手机功能键即可以在莫斯科用自己的手机拨打申请人的手机进行的录音。

当主办法官问及既然是其手机录音的，原始的录音文件在何处时？一下讲是用其儿媳妇的手机录的，一下又说是在莫斯科时间凌晨5点借团友的手机插入其本人的手机卡拨打申请人的手机进行的录音。

当申请人出示申请法院调查令调取到的双方的手机通话详单，并证明双方在2019年9月26日及之后均没有通话记录时，被申请人又辩称是借团友的手机号码拨打的电话。

当发现通话详单上的通话时间与录音时长不一致时，又狡辩是用几个号码拨打的电话合成一个录音，而且拒不提供在一审时曾经出示的通话详单，毫不诚信可言，所有的虚假陈述均有庭审笔录以及庭审直播录像记录在案，但是二审法院对此熟视无睹，没有对此进行任何的评价。

六、二审判决依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条的规定，将诉讼时效届满后履行部分的行为认定为对债务的重新确认，且重新确认之后的债务没有约定履行期限，诉讼时效从被申请人起诉之日开始计算与最高人民法院以及广西高级人民法院的相关裁判文书相冲突，严重的违反了同案同判的原则。

二审判决之后，经申请人以《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条的内容“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”作为关键词检索中国裁判文书网，检索到最高人民法院的裁判文书11份，涉及到对第二十二条的内容进行分析认定且与本案情况类似的裁判文书有5份；

检索到广西高级人民法院的裁判文书11份，涉及到对第二十二条内容进行分析认定且与本案情况类似的裁判文书有3份，其中一份当事人向最高人民法院申请再审被驳回，已包含在检索到的最高人民法院的裁判文书当中。

此外，虽然不在基于上述关键词检索结果范围内，但是与本案情况类似的最高人民法院的案例1份。【相关裁判文书附后】

1、在中国信达资产管理股份有限公司湖南省分公司、岳阳市屈原管理区河市镇人民政府金融不良债权追偿纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2020）最高法民申6203号】当中，最高人民法院认为“对诉讼时效期间已届满债务的重新确认须具备债务人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务的要件”；

“退一步讲，即使将河市镇政府在案涉催收通知书上签字盖章的行为视为对原债务的重新确认，诉讼时效期间于2007年、2010年重新起算，案涉债权的诉讼时效期间也于2012年再次届满”。

2、在中国信达资产管理股份有限公司湖南省分公司、岳阳市屈原管理区营田镇人民政府金融不良债权追偿纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2020）最高法民申6202号】当中，最高人民法院认为“对诉讼时效期间已经届满债务的重新确认须具备债务人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务的要件”；

“退一步讲，即使将营田镇政府在案涉催收通知书上签字盖章的行为视为对原债务的重新确认，诉讼时效期间于2007年5月10日、2010年4月8日重新起算，案涉债权的诉讼时效期间也于2012年4月7日再次届满”。

3、在江西省金融资产管理股份有限公司、江西省进出口公司金融不良债权追偿纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2020）最高法民申4676号】当中，最高人民法院认为 “对于上述规定中‘作出同意履行义务的意思表示’应作严格解释，即债务人应当明确表示抛弃时效利益，同意履行剩余的还款义务，如达成还款协议、签订债权确认书等。

4、在张帆、金色阳光（福建）投资发展有限公司民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2019）最高法民申4337号】当中，最高人民法院认为 “对于上述规定中‘作出同意履行义务的意思表示’应作严格解释，即债务人应当明确表示抛弃时效利益，同意履行剩余的还款义务，如达成还款协议、签订债权确认书等”；

“根据本案事实，金色阳光公司并未明确表示同意履行剩余借款的归还义务，双方亦未达成还款协议。故原审判决认定不能将金色阳光公司在超过诉讼时效期间后归还300万元的行为认定为该公司放弃对全部债务的诉讼时效抗辩权，并无不当”。

5、在李文东、罗阳船舶买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2017）最高法民申3063号，该案二审由广西高级人民法院作出，案号：（2016）桂民终59号】当中，最高人民法院认为 “诉讼时效期间届满后，当事人之间的债务成为自然债务，债权人丧失胜诉权。

但是债务人作出同意履行债务的意思表示或自愿履行债务的，不能事后又以超过诉讼时效期间为由反悔。由于债务人作出同意履行债务的意思表示或自愿履行债务，均是其自愿放弃诉讼时效利益、重新为自己设定义务的行为，故该等意思表示必须清晰、明确”；

“上述内容不能清晰地体现出郑健已经作出了同意偿还全部债务的意思表示，就其归还200元的行为看，也没有自愿履行全部债务，故不能视为对原债务的重新确认”。

6、在成都熊猫万国商城有限公司、香港ＤＣＡ戚务诚建筑师事务所建设工程设计合同纠纷再审《民事判决书》【（2017）最高法民再63号】当中，最高人民法院认为 “1996年协议欠款已成为自然债务，其中部分款项的清偿并不能恢复或者复活其余部分的诉讼时效。

戚务诚事务所所主张的债权的诉讼时效应于2001年1月1日即已届满，期间无诉讼时效中断事由，无导致诉讼时效重新计算的事实，其于2013年4月起诉熊猫商城公司已是诉讼时效届满12年之后，超过法定期间，一、二审法院认定本案诉讼并未超过诉讼时效，系适用法律错误，应予纠正”，并据以改判驳回原告的诉讼请求。

7、在过俊、姜懿民间借贷纠纷再审审查与审判监督《民事裁定书》【（2020）桂民申1306号】当中，广西高级人民法院认为“本案诉讼时效期间从过俊放弃诉讼时效抗辩权之日即2018年12月2日起重新计算”。

8、在柳州市晨利机电有限公司、广西铁合金有限责任公司买卖合同纠纷再审审查与审判监督《民事裁定书》【（2020）桂民申2318号】当中，广西高级人民法院认为“放弃诉讼时效抗辩权应以义务人同意履行诉讼时效期间届满的义务为判断标准。

铁合金公司于2019年1月16日向晨利公司发出的《询证函》记载：“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，该函已特别明确用途是复核账目，并没有债务人同意履行债务的意思表示，故该《询征函》不应认定为债务人放弃诉讼时效抗辩权而愿意履行诉讼时效期间届满的债务”。

   从上述与《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条的规定有关且与本案类似的案例当中完全可以看出，最高人民法院以及广西高级人民法院均认为第二十二条的法律效果是放弃时效抗辩权，而非债务重新确认，且自放弃时效抗辩权之日起重新计算的诉讼时效。

尤其是在上述（2019）最高法民申4337号民事裁定书（2017）最高法民再63号民事判决及（2017）最高法民申3063号民事裁定三个案件当中，涉及的案件焦点问题均与本案一致。

即在诉讼时效届满后，部分的转账或者履行行为是否导致债务的重新确认或者是否可以认定为债务人放弃全部剩余债务的时效抗辩权，在该三个裁判文书当中，最高人民法院对此均予以否定，即部分履行债务不能导致债务的重新确认或者认定为放弃剩余债务的时效抗辩权。

但是本案当中，二审判决依据上述第二十二条的规定，认定申请人2012年的转账行为为债务重新确认，且确认之后在债务没有约定履行期限，诉讼时效从被申请人起诉之日起计算，显然与上述最高人民法院及广西高级人民法院的相关裁决案例相冲突，严重违反了同案同判的原则。

综上所述，申请人认为申请人在二审判决之后发现的新证据完全可以推翻一、二审判决关于本案款项性质以及2012年2万元转款行为性质的认定。

因此，本案一、二审判决认定事实错误、适用法律错误、举证责任分配不当，且对于相同的事实以及法律条文作出了与最高人民法院及广西高级人民法院相关案例完全相反的认定和理解，严重违反了同案同判的原则。

此外，习近平总书记在全面推进依法治国进行第四次集体学习时，提出“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，这也成为司法机关的宗旨之一。

但是在本案当中，二审判决不管是对款项性质的认定，还是对于法律条文的理解和分析，以及举证责任的分配和对申请人鉴定申请的驳回，都让申请人深深的感到严重歧视与不公。

因此，申请人特根据民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第三项、第六项、第九项、第十一项的规定向贵院提起再审申请，请求依法查明事实，正确适用法律，裁定对本案进行再审审理，并依法予以提审。

此致

广西壮族自治区高级人民法院

                              申请人：

2021年  月   日