为“合法经营”而获取公民个人信息也是可以入罪的

近年来，各地陆续开展了打击侵犯公民个人信息的专项行动，案发数和涉案人数都呈现上升趋势。今年6月1日，最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用若干问题的解释》，其中第六条，针对为合法经营活动而获取公民个人信息这种情形，制定了更严格的入罪门槛。

   虽然大家都注意到了该条款的重要意义，却没有围绕该条款的理解和适用问题展开深入探讨，造成本条在司法实践中的界定和适用上存在很大争议，争议很大。

故笔者结合自身的办案经验，专门说说“合法经营”条款的理解和适用。

一、为“合法经营”获取公民个人信息条款及适用分歧

    《解释》第六条，为合法经营活动而非法购买、收受本解释第五条第一款第三项、第四项规定以外的公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：

     （一）利用非法购买、收受的公民个人信息获利五万元以上的；

     （二）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法购买、收受公民个人信息的；

     （三）其他情节严重的情形。

     实施前款规定的行为，将购买、收受的公民个人信息非法出售或者提供的，定罪量刑标准适用本解释第五条的规定。

    简而言之，就是为合法经营而非法购买、收受其他公民个人信息的，如果非法获利不大、没有前科且也没造成其他严重后果的，即使数量再大，也有可能不构成犯罪。

    司法实践中，大家对“合法经营”条款的理解存在分歧。有的意见认为，购买个人信息用于广告推销的事实本身就不属于“合法经营”，因为它违反了《消费者权益保护法》（以下简称“消法”）第二十九条第三款的禁止性规定，即“经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息”，属于违法经营；

也有的意见认为，公司、企业如果存在夸大宣传、欺骗消费者、逃税等违反行政管理法规的行为，就不能认定其是“合法经营”，不适用《解释》第六条的规定。

   笔者认为，《解释》中所指的“合法经营”应当是相对于“违法犯罪”而言的，审查时要着眼于公司开展的业务是否合法，要注意将“违法经营”和“经营中的一般违法行为”区分开来，避免以偏概全。

二、“合法经营”的内涵理解  

    随着互联网技术的发展，商家的营销手段也在发生改变。我们原来熟知的营销手段，比如街上发传单，其营销效率就极低，因为你不能把你的产品直接推销到真正有需求的人当中去。

但现在，大数据分析、点对点营销成为了新的营销理念，要将你的产品真正推向有需求的客户群。

   但是，小微商家没有能力去收集海量的数据，因此往往采取购买个人数据的方式。如房产中介，就热衷于购买各地看房客户的信息；

二手车中介，就热衷于购买各类看车主的信息；而早教机构，就热衷于购买医院新生儿及其父母的信息；甚至作为刚执业的律师，可能很快也能收到各类律师推广平台的电话推销……

   正是基于此，最高人民法院、最高人民检察院召开新闻发布会发布《解释》全文及典型案例时，就说明《解释》第六条是针对“购买、收受公民个人信息从事广告推销等活动的情形”，体现了宽严相济的刑事政策；

最高人民法院的法官周加海、邹涛、喻海松《关于办理侵犯公民个人信息案件解释》的解读中也明确讲到，“从实践来看，购买、收受公民个人信息从事广告推销等活动的情形较为普遍”、“为了秉持刑法的谦抑性，体现宽严相济”。

    正是基于这样的社会背景和最高院法官的解读，笔者认为，《解释》中所指的“合法经营”应当是相对于“违法犯罪”而言的，审查时要着眼于公司开展的业务是否合法，要注意将“违法经营”和“经营中的一般违法行为”区分开来，避免以偏概全。

    第一，《解释》中所称的“为合法经营”应当是相对于“违法犯罪”而言的，对其审查还是要基于刑事司法的视野。司法实践中，只要经营者购买个人信息的目的是为了正常的业务开展，而不是为了电话诈骗、敲诈勒索、转卖牟利等违法犯罪活动，就应当认定为合法经营。

而《消法》等作为部门或者行业立法，其处罚的范围肯定要比刑法宽泛。但即便是《消法》，也未对二十九条第三款的行为提出明确的惩罚措施。

在此种情况下，作为“保障法”的刑法，却将违反《消法》的行为直接适用刑事手段打击，实在是有违刑法的谦抑性！而且，从该条的文义理解看，所谓“非法购买、收受公民个人信息”已经涵盖了违反《消法》的行为，如果基于“非法购买、收受行为”再进行一次评价，认定它不属于“合法经营”，明显就是重复评价了。

   第二，《解释》中所称的“合法经营”应当是关注公司购买信息用于开展的业务是否合法，而不是苛求其经营没有任何的违法行为。

辩护人认为，这里要将“违法经营”和“经营中的一般违法行为”区分开来。《解释》中的“合法经营”，相对于“违法经营”，应当是针对整个公司开展的业务而言的，具体要看公司的经营范围和经营业务的资质、手续等等。

但即使是经营合法业务的公司，也会存在经营中的一般违法行为，如销售商品或者提供服务的公司或多或少都存在捆绑销售、夸大宣传、使用格式条款等等，包括未经消费者同意而发送商业性信息，这些根据《消法》等法律法规都是违法的，但这是公司经营中的一般违法行为，不能因为公司有这些行为就否定公司业务的合法性，不然恐怕大部分公司都在“违法经营”了。

    第三，如果单纯从违反《消法》等法律出发，认定购买信息的经营者不是为了“合法经营”，存在逻辑矛盾。如果按照违反《消法》就不是为了“合法经营”这样的逻辑，那么经营者购买、收受个人信息时就已经触犯《消法》第二十九条第二款的规定，即“经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，并经消费者同意”，就已经不是“合法经营”了，那为什么《解释》还要指出“为合法经营而非法购买、使用个人信息”这一情形呢？

岂不是自相矛盾吗？而且，实践中如房产中介购买个人信息就是为了从事房产推销等活动，完全符合《解释》的法官解读。如果两高发布会上的说明和最高院法官的解读不是指类似这种情形，笔者一时想不出还有何种情形可以适用此条。

    耶林说过，“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。所以即使是严重侵害法益的行为，但由于刑事政策等方面的原因，立法者也可能不将其规定为犯罪。

正如最高院法官的解读中所说，目前购买公民个人信息从事广告推销等活动的情形较为普遍。杭州、宁波、金华、湖州等地都有类似的房产中介买家牵涉侵犯公民个人信息犯罪，少则几十家，多则上百家，犯罪嫌疑人近千人，更不用说其他行业。

所谓“法不责众”，笔者认为，两高正是基于这样一种理念，为社会上普遍存在的广告推销情形指出一条处理思路，其并不是否定该行为的违法性，只是在没有非法获利且没有违法前科的前提下，使其能够免受刑事追诉，避免因刑事打击过严而产生消极的社会影响。

三、为“合法经营”获取公民个人信息的入罪标准  

   笔者认为，“合法经营”条款与《解释》第五条应当是特殊条款和普通条款的关系，它在《解释》第五条规定的入罪、升档的数量标准都很低的情况下（购买普通信息5万条就三年以上），给犯罪嫌疑人带来了一丝出罪的希望。

但有的意见就认为，如果对“合法经营”的界定放得过宽，就会放纵犯罪，司法机关也就失去了从严打击侵犯公民个人信息犯罪的必要性。

    但是，这一条款的适用真的有这么容易吗？究竟符合哪些条件才能适用这一条呢？除了对“合法经营”内涵的界定，笔者对该条的入罪标准也进行了梳理：

    1.从主观目的看，必须是为了合法经营，如果购买信息的目的是为了违法犯罪活动或者转卖牟利，就不能适用该条款。

目前，主要涉及该条适用的就是各类中介（尤其是房产中介）等需要大量从事广告推销业务的公司。

    2.从获取手段看，该条仅限于购买、收受两种方式，如果是通过窃取、破坏计算机系统数据等其他手段获得公民个人信息的，则仍存在入罪的可能。

目前来看，购买是最主要的获取方式。

    3.从信息类型看，必须是一般的公民个人信息，如果是行踪轨迹、通信内容、征信信息、财产信息、住宿信息、通信记录、健康生理信息和交易信息等可能影响人身、财产安全的公民个人信息，则不在此列。

司法实践中，从金融、医疗以及通信等机构所获取的信息，往往涉及以下内容，但正常广告推销所需要的信息一般不涉及上述内容。

   4.从行为方式看，如果非法购买、收受后又非法出售或者提供的，就会阻却该条的适用，其定罪量刑的标准又会适用第五条的规定，因此购买信息后如果造成了信息进一步扩散的，就不再符合此条的规定。

   5.从入罪标准看，在此种情形下，要达到非法获利五万多元或者之前受过行政处罚和刑事处罚的，才有可能构成犯罪。

司法实践中，购买方是否实际获利，其证据往往很难掌握，且由于本罪之前打击较少，有过前科的人也比较少，因此，对此条的审查更多的是关注购买者的主观目的、获取手段和信息类型。

   特别要注意的是，本情形下只有“情节严重”的标准，也就是在此种情形下，不存在“情节特别严重”的情形，不管非法获利有多少，均在三年以下量刑。

四、“合法经营”条款的司法适用困境及建议  

   目前，各地从严打击侵犯公民个人信息犯罪，通过打击倒卖个人信息的团伙，往往牵涉出众多的买家，而且只要有聊天记录、交易记录和个人信息，基本上就能固定证据，案件事实的查处也较为容易。

因此，各地一旦案发，动辄上百人，从70岁的老大妈到20岁不到的年轻人，都被列为犯罪嫌疑人。对于这类犯罪嫌疑人，如何查处，是摆在目前司法机关面前的问题，有些案件已经到了检察院、法院，如何处理也成为一道难题，期限往往一延再延。

   针对此种情况，笔者建议：

    一是不妨通过最高院和最高检答复的方式，确立该条的适用规则；

  二是已经进入侦查阶段，是否可以先行取保候审，能使当事人少受几天羁押之苦，并且大量的案子可以通过行政罚款或者拘留的方式替代刑事追诉，就如逃税的行政前置处理方式一样；

    三是已经移送到检察院、法院的是否可以通过不起诉或者撤回起诉的方式，解决目前这类案子的司法适用困境；

    四是该条的适用，应当由律师或者当事人提出，并由当事人并提供公司合法经营的相关证据。

                                                      作者：王晓辉、袁昕炜，浙江金道律师事务所律师。

深圳刑辩律师周君红，北京大学毕业，执业于广东华商律师事务所，专做刑事案件，成功办理多宗取保、缓刑、减刑、无罪案件。

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