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利用POS机“套现”与“养卡” 该当何罪?如何定性?作者:崔怀坤

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利用POS机“套现”与“养卡” 该当何罪?如何定性?作者:崔怀坤
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利用POS机“套现”与“养卡”该当何罪?如何定性?近年来随着人们消费观念的转变,使用信用卡进行透支消费成为人们越来越流行的一种消费方式。

而透支信用卡消费的现象又催生了“套现”和“养卡”等非法从事资金支付结算业务,一些不法分子甚至以“理财公司”的名义将“套现”和“养卡”业务规模化和产业化,给金融市场秩序带来极大的不稳定性。

但在实践中,因司法者没有准确界定“套现”和“养卡”,而笼统的将二者混为一谈,统一适用两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“妨害信用卡解释”)进行规制,造成了量刑不均衡和司法适用混乱的现象。

本文就笔者亲身办理的一起案件剖析“套现”与“养卡”联系和区别,以实现对该类案件的准确定性和量刑均衡。

一、案情简介

2015年至2020年,张某以销售POS业务为名,违法利用POS机帮助他人代为偿还信用卡,并从中收取手续费。具体手段为:代客户在还款期内偿还信用卡欠款,再使用POS机虚构信用卡交易,将相应款项返回绑定的结算账户内;

留存客户的信用卡在POS机上进行多次偿还款项、虚假消费,进行“提额养卡”,涉及金额多达5900余万元。

 

 

二、争议焦点

本案的争议焦点有两个:其一,张某的行为是利用POS进行“套现”业务,还是“养卡”业务;其二,张某的行为应当依据“妨害信用卡解释”的规定进行定罪量刑,还是依据两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“非法从事资金支付结算业务解释”)进行定罪量刑;

三、“套现”与“养卡”的联系及区别

我国法律对从事银行卡业务进行了专门规定,《中华人民共和国商业银行法》第3条规定,“银行卡业务只能由取得经营许可证的金融机构经营”,可见个人是不得经营该项业务的。

在我国,银行作为支付结算的中介机构,也只有经过中国人民银行批准才能经营支付结算业务,而未经中国人民银行批准,任何非银行金融机构和其他单位均不得作为中介机构来经营支付结算业务。

从广义上看,无论是“套现”还是“养卡”,都是行为人在没有取得经营资质的情况下,所从事的资金支付结算业务,均具有非法性。

但是“养卡”并不等同于“套现”,二者在行为方式、本质特征以及社会危害性上均有所不同。

首先,在行为方式上:“套现”是指违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金;

“养卡”是指“养卡人”在信用卡还款期限内代替信用卡“持卡人”先行向银行偿还其透支款项,在信用卡显示正常还款后,“养卡人”使用POS等终端机具或网络支付接口进行无实物的虚假同额刷卡消费,将资金打到自己的结算账户内,以用来偿还“养卡人”垫付的资金,与此同时还要收取持卡人一定的手续费。

其次,在本质特征上,“套现”是通过非法方式将信用卡内的资金进行取现,并交付给持卡人。该种行为所侵犯的法益是我国对信用卡的管理秩序,其本质是虚构交易,套取现金后直接支付给持卡人。

“养卡”在本质上就是利用银行信用卡的免息还款期规定,使用使用POS等终端机具或网络支付接口等进行虚假交易,以拖延还款时间规避缴纳透支利息,该种行为侵害的主要是金融秩序。

最后,在社会危害性上,“套现”是以虚构交易等方式直接套取信用卡内的额度,并向信用卡持卡人直接支付现金,不但严重妨害了国家对信用卡的管理秩序,而且更容易滋生“恶意透支型”信用卡诈骗罪,极大的增强了银行等金融机构的资金风险。

而“养卡”则是其仅仅是通过虚构交易来拖延还款时间规避缴纳透支利息。对银行等金融机构来说,通过养卡人帮助持卡人代为偿还银行的借款,既能够极大减少银行的坏账,极大程度降低银行的金融风险,又能维持甚至提升“持卡人”的信用额度,使银行和持卡人均受益。

因此,“套现”与“养卡”相比社会危害性较大,理应受到较重的处罚。

三、“套现”与“养卡”该当何罪,如何定罪量刑

“套现”与“养卡”在广义上都属于“非法从事资金支付结算业务”。目前,我国刑法以非法经营罪对“非法从事资金支付结算业务”进行规制,主要涉及有以下两个司法解释:

其中,根据“非法从事资金支付结算业务解释”,非法从事资金支付结算业务主要有四种类型:(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;

(二)非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;(三)非法为他人提供支票套现服务的;

(四)其他非法从事资金支付结算业务的情形。该解释对“非法从事资金支付结算业务”规定了较为严格的追诉和量标准。而“妨害信用卡解释”规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,进行“套现”,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

该解释对使用POS等终端机具从事“套现”业务规定了较为轻缓的追诉和量刑标准。

对比上述两个司法解释可知,“妨害信用卡解释”,仅就“套现”行为进行了解释和界定,并未涉及“养卡”这种非法从事资金支付结算业务的行为。

使用POS机等终端机具套现信用卡的资金属于非法从事资金支付结算业务的一种,而非法从事资金支付结算业务属于范围更广的资金支付业务,前者与后者的关系是特殊与一般的关系。

因此,在涉及使用POS机等终端机具进行“套现”业务时可依据“特殊优于一般”的原则,根据“妨害信用卡解释”以非法经营罪进行定罪量刑。

但是“养卡”与“套现”本身并不相同,在行为方式、本质特征以及社会危害性等方面存在诸多差异。我们认为在“非法从事资金支付结算业务解释”业已经颁布实施的情况下,司法部门再继续适用“妨害信用卡解释”对“养卡”行为进行定罪量刑,不仅会存在法律适用错误的问题,更为关键的是没有对“套现”与“养卡”进行区分,对社会危害较小的“养卡”行为苛以重刑会造成量刑不均衡的问题。

四、结论        

本案中,张某在使用POS机违法为他人在还款期内代还信用卡,并从中收取一定的手续费,属于典型的“养卡”行为。张某在养卡过程中,虽然存在“使用POS机虚构信用卡交易,将相应款项返回绑定的结算账户内”的套现行为,但是该种行为是服务于“养卡”行为,是“养卡”行为中的一个必要环节。

更为关键的是张某在养卡过程中,并未向持卡人直接支付所“套现”的现金。因此,我们认为应当依据“非法从事资金支付结算业务解释”以非法经营罪对张某进行定罪量刑。

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