一张营业执照引发的申诉之路：再审终获无罪

辽宁省朝阳市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2019）辽13刑再1号

原公诉机关辽宁省朝阳市双塔区人民检察院。

原审上诉人（原审被告人）张志超，男，1948年12月28日出生于吉林省双辽县，汉族，大专文化，个体工商户，住辽宁省沈阳市大**。

2015年1月26日因涉嫌犯伪造国家机关公文罪被取保候审。2016年7月20日因犯伪造国家机关证件罪被判处免予刑事处罚。

辩护人齐维贵，辽宁华禹律师事务所律师。

辽宁省朝阳市双塔区人民检察院指控原审被告人张志超犯伪造国家机关证件罪一案，辽宁省朝阳市双塔区人民法院于2016年4月12日作出（2016）辽1302刑初17号刑事判决，本院于2016年7月20日作出（2016）辽13刑终100号刑事裁定。

上述裁判发生法律效力后，张志超向辽宁省高级人民法院提起申诉，省院于2018年5月30日作出（2017）辽刑申191号函，指令我院复查本案。

本院于2018年12月3日作出（2018）辽13刑监20号再审决定，对本案提起再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

辽宁省朝阳市人民检察院检察员李雅慧、王晓峰出庭履行职务。原审被告人张志超及其辩护人齐维贵到庭参加诉讼。现已审理终结。

双塔区人民法院一审认定，1993年至2004年8月，被告人张志超任沈阳市双某房屋开发有限公司（以下简称双某公司）的法定代表人。

2004年8月19日，双某公司因与沈阳于洪城建综合开发有限公司联建沈阳白塔镇开发项目，双方协议约定，为方便经营管理，张志超将双某公司的法定代表人变更为纪某1，此期间纪某1不干涉双某公司此项目以外的任何事务。

且在联合开发项目结束、清算完毕之日起15日内将法定代表人变更为张志超。同年9月1日，张志超依照《联建协议书》的约定，将双某公司的法定代表人变更为纪某1。

2004年9月1日起至2015年6月4日期间，沈阳市双某房屋开发有限公司的法定代表人均为纪某1。被告人张志超为该公司监事，占公司88.13%的股份。

2007年初，朝阳市双塔区政府招商引资，被告人张志超以沈阳市双某房屋开发有限公司的名义办理开发朝阳丰某小区房屋项目，向朝阳市国土资源局及朝阳市房地产开发管理办公室提供法定代表人为张志超的沈阳市双某房屋开发有限公司的营业执照、沈阳市双某房屋开发有限公司房地产开发企业资质证、中华人民共和国组织机构代码证等手续。

同年9月20日，朝阳市房地产开发管理办公室经对该企业资质材料进行审查，同意沈阳市双某房屋开发有限公司入境到朝阳市进行房地产开发经营。

此后被告人张志超以沈阳市双某房屋开发有限公司的名义，在朝阳丰某小区进行开发建设。该项目现已全部完工，回迁户及商品房已全部入住，并且向朝阳市交纳1700多万元税款。

另查明，经朝阳市公安司法鉴定中心鉴定，注册号均为2101002103290（1-1）法定代表人张志超的《企业法人营业执照（副本）》复印件的检材与法定代表人纪某1的《企业法人营业执照（副本）》复印件的样本进行比较检验，其检材与样本存在的差异点，是不同版本印刷、打印制作证件形成的特殊本质的、价值高的差异点，符合不同版本制作证件的表现。

其鉴定意见为检材与样本不一致。

双塔区法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人张志超的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第三十七条之规定，认定被告人张志超犯伪造国家机关证件罪，免予刑事处罚。

上诉人张志超的上诉理由是，原判认定事实不清，证据不足，罪名不能成立：

1、仅以涉案营业执照与现阶段营业执照版本不一致，就认定涉案营业执照是虚假的，缺乏证据。

2、无证据证实其伪造营业执照的具体事实。故请求依法改判其无罪。

辩护人的辩护意见是，上诉人张志超没有实施伪造国家机关公文的行为。现有证据仅能证明张志超使用了涉案的营业执照，但无证据证明该营业执照是虚假和伪造的。

上诉人张志超不构成伪造国家机关公文罪，建议法院判处上诉人张志超无罪。

出庭检察员的出庭意见是，上诉人张志超明知2004年9月1日已经变更了法定代表人，且其进行房地产开发需要使用的是原件，原判充分考虑了本案的危害性，免于刑事处罚，应当维持原判。

经二审审理查明，原判认定上诉人张志超的上述犯罪事实清楚，有下列证据予以证实：

1、证人赵某1证实：2008年3月份，张志超以沈阳市双某房屋开发有限公司的名义，在朝阳市开发建设丰某小区，我在张志超开发的丰泽园小区内承包建设21、22、25号楼。

建完以后，我和张志超因工程款问题没有解决。这样我和杨朝彬就找到沈阳双某房屋开发有限公司，公司工作人员告诉我们，双某公司未在朝阳市范围内进行开发房地产，朝阳的丰某小区与沈阳双某房屋开发有限公司无关系，是张志超冒用双某公司的名义开发的，该公司同时还提供给我们一封张志超的道歉信，这封信被我们提交公安机关了。

我们聘请了律师调取了双某公司的工商档案，档案中是张志超2004年以前是双某公司的法人，在2004年以后法人是纪某1。

我们在朝阳市国土资源局调取张志超办理手续时使用的手续，其中张志超的工商营业执照、资质证书、双某公司的印章都是假的。

2、证人宋某1证实：张志超是我的姐夫。2004年8月31日之前，张志超是沈阳双某房屋开发有限公司的法定代表人。2007年，张志超来朝阳说要在朝阳市买一块地开发项目，因为他对朝阳不熟悉，让我跑项目的手续，我答应了。

张志超从沈阳带来的开发项目手续有企业法人营业执照、工商营业执照、企业代码证、税务登记证、开发资质证，都是原件。2008年，我们开始办理开发项目手续的。

我们去过朝阳市国土资源局、朝阳市工商局、朝阳市地税局、朝阳市开发办、朝阳市建委、朝阳市规划局提供过上述相关的原件手续。

从2008年至2014年，张志超一直使用沈阳市双某房屋开发有限公司的公章办理丰某小区的手续。2009年，张志超欠我钱，他就用丰泽园小区的一处楼房抵账，后来我办理房证时，因缺手续，房产局不给我办理房产证。

后来丰某的买房房主需要贷款，张志超就说他已经将沈阳双某房屋开发有限公司卖给纪某1了，后来我看见张志超手里的沈阳市双某房屋开发有限公司的企业法人营业执照上的法人是纪某1了。

因为张志超欠我钱用房子抵押，但是房子又办不了手续，于是我就去沈阳找纪某1，纪某1说2004年8月份，张志超就把沈阳双某房屋开发有限公司卖给纪某1了，之后就与张志超无关了。

后来我就把张志超提供的朝阳市国土资源局的那份企业营业执照的复印件给纪某1看了，纪某1说这份企业营业执照不知道哪里来的。

我又给纪某1出示工商营业执照，法定代表人是张志超、日期是2004年9月1日、印有沈阳市双某房屋开发有限公司的公章，我跟纪某1说这份工商营业执照上有你们公司的公章，你怎么解释，纪某1就从他办公室的保险柜里拿出一枚公章、工商营业执照、企业法人营业执照，他说平时都把东西放在保险柜里，办事的时候拿着，张志超怎么能有，他说我来之前已经在朝阳市公安局报案了。

3、证人关某1证实：我在2007年至2010年期间任朝阳市国土资源局地籍科科长。负责审核开发公司的企业法人营业执照、资质、法人身份证。

我们审核时都是原件，然后在把原件复印存档的事实与证人朝阳市房地产开发办公室工作人员于某对此情节的证实一致。

4、证人纪某1证实：我是沈阳市双某房屋开发有限公司董事长。我公司没有在朝阳开展过业务，也没有授权任何人在朝阳法院起诉过任何案件，我公司对朝阳涉及的沈阳双某公司的事已经向公安机关报案，并提供了报案材料及张志超的道歉信的证据相互印证。

5、企业法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证证实：公安机关在朝阳市国土资源局调取张志超办理房地产开发业务提供的手续情况。

6、沈阳市双某房屋开发有限公司的工商企业档案证实：自2004年9月1日起，沈阳市双某房屋开发有限公司的法定代表人变更为纪某1。

7、2007年1月8日出版的辽宁日报关于公布2005年度房地产开发企业资质年检合格企业名单的通知证实，沈阳市双某房屋开发有限公司在2005年房地产开发企业资质年检合格企业名单中登记的法定代表人是张志超。

8、朝阳市公安局前进分局情况说明及搜企网网页截图证实：张志超未能向公安机关提供其在开发丰某小区时使用的企业法人营业执照原件，无法进行文检鉴定的情况；

公安机关调取沈阳市双某房屋开发有限公司工商年检记录，该企业法人年检情况中，自2004年至2007年均有年检专用章。

该企业法定代表人为纪某1。公安机关在互联网上查询搜企网站及辽宁省工商行政管理局网站，网页上均载明沈阳市双某房屋开发有限公司的法定代表人是张志超。

其中工商公示信息中载明：变更事项中法定代表人纪某1变更后为张志超，变更日期为2015年6月5日。

9、朝阳市公安司法鉴定中心票证检验鉴定书证实：注册号均为2101002103290（1-1）法定代表人张志超的《企业法人营业执照（副本）》复印件的检材与法定代表人纪某1的《企业法人营业执照（副本）》复印件的样本进行比较检验，其检材与样本存在的差异点是不同版本印刷、打印制作证件形成的特殊本质的、价值高的差异点，符合不同版本制作证件的表现。

其鉴定意见为检材与样本不一致。

10、人口信息证实，证实张志超的自然身份。

11、案件来源、报案材料及抓捕经过，证实了本案的案件来源及张志超的到案情况。

12、上诉人张志超供述：2004年9月1日之前，我是沈阳市双某房屋开发有限公司的法定代表人，现在我是这个公司的大股东，公司的董事。

2007年因朝阳市招商引资，我代表沈阳市双润房屋开发有限公司到朝阳市改造，当时我们开发的小区叫丰某小区。2007年我开发丰某小区时，沈阳市双某房屋开发有限公司法定代表人是纪某1。

2007年我给朝阳市国土资源局提供过我们沈阳市双某房屋开发有限公司的营业执照复印件，当时朝阳市国土资源局拿着我提供的企业法人营业执照复印件存档了。

这份营业执照是在沈阳市工商局办理的，办理后是我让沈阳的员工把复印件邮寄到朝阳的，邮寄后我仔细看了，法定代表人是我张志超，不是纪某1。

上面有2004年至2006年的工商局年检章。我自始至终没有见过原件，我就是拿着这份营业执照的复印件到朝阳市国土资源局办理的房屋开发手续。

当时到朝阳市国土资源局办手续是我把这个复印件交给宋某1的，他是我的小舅子，当时他帮我跑这些业务。后来我们闹僵了，2008年至今我们就没再联系。

我在朝阳开发丰某小区的事，包括纪某1在内的全体股东都知道这件事，他们也同意我代表沈阳市双某房屋开发有限公司开发朝阳的丰某小区。

整个企业法人营业执照，包括执照上的年检章和沈阳市工商局的公章都是真的，不是伪造的。在2010年9月9日，我给沈阳市双某房屋开发有限公司写过道歉信，内容是我在2004年8月，已经将双某公司转让给了纪某1，在转让时，我私自留了一套双某公司的公章、财务章、合同章及营业执照复印件，并在2008年我用这些印鉴及营业执照复印件办理了所有相关手续，用这些手续在朝阳开发了一处楼盘，我对这种行为向双某公司表示道歉。

但是这份道歉信的内容和事实严重不符，我不是转让而是与纪某1联建。

2007年初的时候，我将沈阳市双某房屋开发有限公司的企业法人营业执照的正本交给宋某1，宋某1拿着营业执照的正本（法定代表人是我张志超的名）到朝阳市国土资源局和朝阳市开发办等部门办理相关手续。

营业执照的正本一直在他手里，到现在也没有给我。这份办手续的营业执照是我的员工给我的，我现在找不到这个员工了。当时我公司员工给我这张营业执照时，上面写着法定代表人就是我张志超，而且我上工商网查沈阳市双某房屋开发有限公司的法定代表人也是我张志超，我就用了。

13、辩护人向原审法院提交的沈阳于洪城建综合开发有限公司与沈阳市双润房产开发有限公司的联建协议书、补充协议、承诺书、沈阳市双润公司房屋开发有限公司全体股东出具的情况说明、沈阳市双润公司房屋开发有限公司在朝阳进行房地产开发项目的情况说明、开发朝阳丰泽园小区的证明、辽宁省朝阳市公安局经济犯罪案件侦查支队呈请不予立案报告书、朝阳市呈请维持不予立案报告书、辽宁省公安厅复核决定书证实了本案案发之前，沈阳于洪城建综合开发有限公司与沈阳市双某房产开发有限公司的联建情况、张志超在朝阳市进行房产开发情况、公安机关曾对张志超不予立案的情况。

本院二审认为，上诉人张志超伪造国家机关证件，侵犯了国家机关的正常管理活动，其行为已构成伪造国家机关证件罪。辩护人所提上诉人张志超没有实施伪造国家机关公文的行为，现有证据仅能证明被告人使用了涉案的营业执照，但无证据证明该营业执照是虚假和伪造的辩护意见，经查，与事实相悖，本院不予支持。

上诉人张志超所提原判认定事实不清，证据不足，罪名不能成立，请求依法改判其无罪的上诉理由，经查，不能成立，本院亦不予支持。

出庭检察员出庭意见正确，本院予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下，驳回上诉，维持原判。

原审上诉人张志超及其辩护人申诉称，原审认定张志超犯伪造国家机关证件罪错误，应当依法改判无罪。

主要辩解和辩护意见为：（1）鉴定中心鉴定结论不能证明检材真伪。鉴定中心出具的鉴定报告结果为“检材与样本存在的差异点是不同版本印刷、打印制作证件形成的特殊本质的、价值高的差异点，符合不同版本制作证件的表现。

其鉴定意见为检材与样本不一致。”首先，注册号2101002103290（1-1）的营业执照版本不是唯一的，注册号是企业身份标识，该注册号不因法人变更、换证而改变。

因此该注册号下存在多版本营业执照是常规性事实。其次、不同版本营业执照的比对结果没有真伪意义。因此请求法庭对检材与样本中的印章与工商局印章进行比对鉴定，得出检材真伪的确切结论。

（2）关键事实、关键证据并未查清，无法证明检材来源系伪造。（3）张志超没有伪造营业执照的动机。朝阳项目开发的行为是经全体股东授权的公司行为，根据联建协议，法人变更为纪某1后，双某公司除沈阳项目外的经营决策与纪某1无关，仍由全体股东决定。

因此，张志超在朝阳项目开发具有自主权，没有伪造营业执照的动机。事实上，张志超的行为结果是，2008年12月如期完成了丰某项目工程60019.98平方米的承建工作，妥善安置动迁户292户，出售商品房597套，房证手续已办理完毕；

在朝阳市缴纳税款1855.49万元。

再审中出庭检察员的出庭意见为，现有证据无法认定张志超有罪，同意张志超无罪观点。

再审查明的事实与原审查明的事实一致。

以上事实，有原审及再审开庭审理中经质证确认的《报案材料》、《沈阳市双润房屋开发有限公司的工商企业档案》、《辽宁日报》、《搜企网站及辽宁省工商行政管理局网站网页》、《朝阳市公安司法鉴定中心票证检验鉴定书》、《人口信息》、《案件来源及抓捕经过》、《联建协议书》、《双润公司全体股东出具的情况说明》、《辽宁省朝阳市公安局经济犯罪案件侦查支队呈请不予立案报告书》、《朝阳市公安局法制支队呈请维持不予立案报告书》、《辽宁省公安厅复核决定书》、证人赵某2、宋某2、关某2、纪某2的证言，被告人陈述，《营业执照副本》复印件等证据证实。

上述证据经庭审质证，本院予以确认。

本院认为，伪造国家证件罪的认定，要求行为人在主观方面必须是直接故意，在客观方面表现为行为人具有伪造国家证件的行为，本罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动和信誉，主体为一般主体，以上四个构成要件缺一不可。

针对原审被告人张志超的辩解及其辩护人的辩护意见和朝阳市人民检察院出庭检察员的意见，根据再审查明的事实、证据，综合评判如下：

（一）认定张志超犯伪造国家机关证件罪事实不清。

（1）据以认定张志超犯伪造国家机关证件罪的主要证据之一是公安机关作出的票证检验鉴定书，该鉴定结论只是说二份营业执照的复印件“存在不同版本制作证件的表现”，未证明哪一《企业法人营业执照（副本）》是伪造的。

根据省院意见，应对二份《企业法人营业执照（副本）》复印件与发放该执照的工商管理机关的公章印文进行是否同一鉴定。本院组织了相关鉴定，但因无法提供检材原件，故鉴定部门向我院出具了中止鉴定函，表示用复印件比对印章鉴定无法进行。

故公安机关的鉴定结论无法证明案涉证件系伪造。

（2）张志超始终供述其持有的营业执照副本是由工商部门发放的，公安机关几次去沈阳市工商局调查，该局均没有表示法定代表人是张志超的营业执照是假的。

而且在2007辽宁日报公布的2005年度房地产开发企业资质年检合格企业名单中，公司的法人代表人是张志超。故可以看出在2004年9月1日起至2015年6月4日期间，出现了双某公司法定代表人纪某1与张志超混同的现象，无法排除张志超辩称的出现不同版本的营业执照系沈阳市工商局系统档案不同步造成的结果。

（二）张志超持有案涉执照的行为未造成危害后果。从现有证据可以看出张志超是双某公司的实际控制人，因为要与纪某1合作沈阳的一个项目，为方便该项目的开展将法定代表人变更为纪某1，纪某1没有公司利润的分配权，也无权支配公司的资金和固定资产。

张志超是该公司最大的股东，其在朝阳进行丰某小区项目建设是经过公司全体股东认可的，该项目现已全部完工，回迁户及商品房已全部入住，并且向朝阳市交纳1700多万元税款。

（三）现有证据无法证实张志超实施了伪造国家机关证件的行为。现有证据仅能证明张志超使用了与工商机关存档的营业执照不一致的营业执照，但该营业执照由谁制作未予查清。

综上，原审被告人张志超及其辩护人，朝阳市人民检察院出庭检察员关于改判张志超无罪的意见成立，本院均予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定,判决如下:

一、撤销朝阳市双塔区人民法院（2016）辽1302刑初17号刑事判决和朝阳市中级人民法院（2016）辽13刑终100号刑事裁定。

二、原审被告人张志超无罪。

本判决为终审判决。

审判长　李　焱

审判员　金　辉

审判员　左颖慧

二〇一九年十月二十三日

书记员　叶　芳

书记员　朱城林