收取学费后私存银行并侵吞利息的刑法裁判观点与辩护策略

近日，我团队办理的一起挪用公款案尘埃落定，本案一审法院部份采纳我们的辩护意见，对被告人免予处罚，之后区检察院以量刑畸轻提起抗诉，二审期间，市检察院撤回了抗诉并得到中级法院的许可。

初阅本案卷宗时，我就认为本案构成犯罪的理由是牵强的，经过团队内无数次激烈地讨论，也考虑到中国司法实践中无罪率极低的现实，我们最终确定了以无罪促轻判的骑墙式辩护策略。

即使是这样，在一审时我们也与公诉人发生了激烈地争论，庭审后一审法官认为案情疑难，并将本案上报审委会讨论后，一审法院判决对被告人定罪免罚。

之后区检察院提起抗诉，针对抗诉意见和一审判决，我们又整理思路，形成了新的辩护意见后递交二审法院，最终的审理结果完全达到了我们的预期目标。

有效辩护是刑辩律师追求的目标，本案是我在上半年里花费精力最多的案件之一，辩护意见的文字材料均出自我手，凝聚了我的大量汗水与心血，甚至在医院陪床时仍在写辩护意见，因此这不仅是一个让当事人非常满意（退休金不受影响）的结果，于我而言，也是执业生涯的一个良好的开端。

[基本案情]

    刘某系某技师学院大专部负责人，在2008年12月至2010年4月期间担任该技师学院与某交通大学、某工人大学联合办学工作负责人。

刘某在每年的12月前收取联合办学的学费，并于次年的四月底前将学费上交技师学院财务部门，如果刘某想在规定的上交学费期限前上交学费，则财务不予收取，技师学院也没有提供保管公款的帐号或保险柜，因此刘某遂将收取并保管的学费存入个人银行帐户并改为三个月定期存款，累计达人民币1367250元，获取利息人民币7981.58元用于个人消费。

[一审公诉意见]

    某区检察院以挪用公款罪对刘某提起公诉，认为：被告人刘某利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和国家对公共财产的管理制度，触犯了《刑法》第三百八十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。

被告人刘某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，根据《刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻处罚。被告人刘某在案发前全部归还本金，根据《中华人民共和国关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第一项之规定，可以从轻处罚。

[一审辩护意见]

一、被告人刘某不能构成挪用公款罪。被告人主观上没有挪用公款的故意，客观上未实施挪用公款的行。

1、刘某将公款存入其个帐户是因为工作的原因，也是工作需要。

2、刘某将公款存入个人帐户得到校领导的默许。

3、刘某将公款存入个人帐户后，没有将产生的利息一并交给学校的行为，并不是认定挪用公款罪成立的标准。

4、本案涉公款从收上来后一直处于刘某本人的控制之下，始终处于随时可以提取的状态，不存在从国家控制之下“挪”至个人控制之下的过程。

二、如果法庭认定刘某的行为构成挪用公款罪，应当考虑其犯罪情节显著轻微，社会危害性极小，应对其免予处罚。

1、公款存放在银行，不存在被挥霍、侵吞的风险，不会导致国有财产的流失。

2、刘某将公款存入个人帐户是为了工作需要，且得到校主管领导的默许，客观上也避免了公款损失的风险。

3、刘某有自首情节。

4、刘某自愿认罪认罚。

[一审法院认为]

    被告人刘某利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和国家对公共财产的管理制度，己构成挪用公款罪。

某区人民检察院指控刘某犯挪用公款罪的罪名成立。刘某犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且在案发前所挪用公款全部归还，违反所得己被追缴，被告人犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。

对于辩护人关于被告人不构成挪用公款罪的辩护意见，因公诉机关提交的证据已经开庭举证、质证，并经合议庭认证，足以认定刘某的犯罪事实，故对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。

辩护人的其他相关辩护意见，本院予以采纳。综上所述，判决如下：

一、被告人刘某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。

二、略。。。。。。

[区检察院抗诉意见]

    某区人民法院对被告人刘某涉嫌挪用公款一案判决：刘某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。本院依法审查后认为，该判决适用法律错误，导致量刑畸轻，理由如下：

一、刘某实施挪用公款用于盈利性行为后，虽有自首，返还本息的情节，但是从涉案金额、挪用公款次数等情节综合分析，某区法院认定“被告人犯罪情节轻微，依法可免予处罚”的理由不足，属适用法律错误，导致量刑畸轻。

二、本案中检察机关启动了认罪认罚制度，在提起公诉时随案移送了认罪认罚具结书、量刑建议书，并对相关内容在公诉意见书中当庭予以发表，在庭审过程和宣判前，法院均未建议人民检察院调整量刑建议，也未对人民检察院的量刑建议是否不当提出口头或书面意见，在未采纳检察院提出的判处被告人刘某有期徒刑九至十一个月，缓刑一年的量刑建议的情况下，法院直接判决被告人刘某免予刑事处罚，明显违背了《刑事案件认罪认罚从宽试点工作实施办法（试行）》第二十五条的规定，无视了检察院量刑建议的法律效力。

三、某区法院在涉案金额及情节类似的情况下，判罚却轻重不一，（2015）西刑初字第403号判决书中判决被告人贺岩犯挪用公款罪，判决有期徒刑二年六个月，缓刑三年，被告人贺岩和本案被告人刘某，情节上仅有挪用公款的用途略有不同，判罚却相差两年半，系明显同案不同罚。

（2016）辽0203刑初108号判决书判决被告人路依群犯挪用公款罪，判决有期徒刑八个月，缓刑一年，路依群与本案被告人刘某，情节类似，涉案金额为44万，涉案金额较低判罚却重于本案被告人刘某。

某区人民法院类似案件适用不同的量刑标准，显失公平，严重损害了法院判决的公信力。

[二审辩护意见]

一、刘某将公款存入银行的行为是是为工作需要，是在当时特定条件下保管公款的唯一可行方式，并且得到校主管领导的默许，因此不具可罚性。

1、本案涉公款系刘某履行职务收取的学费，存入了刘耀的个人银行帐户，虽然违反了财务纪律，但确有不能入帐的客观原因，并非刘某主观意图。

据刘某叙述，涉案的公款分别是技师学院为与某工人大学和某交通大学合作办学收取的学费，每年的11、12月收取，下一年的4月份交纳给技师学院的财务部门，而在此之前，因为尚未与某工人大学或某交通大学按比例进行分配，所以技师学院的财务部门不收这笔钱，学校既没有提供存放公款的帐户，也没有提供保管公款的保险柜，为了安全地保管好这些巨款，刘某只能将其存入个人银行帐户。

因为技师学院和某工人大学的帐户均在工商银行，因此刘某也主要是通过工商银行的帐户存款，另外某交通大学帐户在建设银行，刘某也用建设银行帐户存过款，其目的就是为了转帐方便，这也证明刘某将公款存入个人帐户是考虑工作需要，而非谋取个人利益。

对于以上事实，刘某在侦查阶段的多次讯问笔录中有稳定、一致的陈述，刘某原所在单位在一审庭审前提交的证明材料也证实了财务部门收款的日期是在每年的四月末，以此之前从未要求刘某将学费交纳财务。

2、对于公款私存的问题，从刘某的辩解来看，其反复强调主管校领导心知肚明，系领导默许的行为。据刘某叙述，联合办学直接由主管副校长负责，关于学费的收取时间及入帐时间，校主管领导不可能不知道，但是无论是校主管领导还是单位财务，均没有为刘某提供保管公款所必需的银行帐户或保险柜，刘某除用个人银行帐户保管公款别无它法。

而刘某在每年的四月底前将学费交纳财务也是通过其个人银行帐户转帐的方式，对此财务从未提出过异议。

3、从刘某的行为上看，其将公款存入银行并侵吞利息，包含了存入银行、改为定期利息和侵吞利息三个行为，刘某虽有侵吞利息的目的，但其将公款存入银行却是因为工作需要，是在特定条件下保管公款的唯一可行方法，对于刘某将公款存入银行的行为不具期待可能性。

而将公款转存定期的行为发生于公款存入银行帐户之后，公款只要存放在银行就必然会产生利息，至于定期还是活期，只是计息方式的不同，影响的只是产生利息的多与少。

《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕9号）第二条第二项中仅将“存入银行、用于集资、购买股票、国债等”行为规定为“挪用公款进行营利活动”的表现形式，并没有把将公款由活期改为定期的行为也规定为“挪用公款进行营利活动”，按照罪刑法定的原则，不宜无限扩大“挪用公款进行营利活动”的适用范围，因此刘某将公款存入银行并侵吞利息的行为不应属于“挪用公款进行营利活动”。

二、公款存放在银行，不存在被挥霍、侵吞的风险，不存在社会危害性，因此刘某的行为不具备社会危险性，情节显著轻微。公款从交纳后一直在刘某的个人帐户，处于刘某本人的控制之下，虽然有从活期转为定期的过程，也只是计息的方式改变了而己，但存款的性质和用途均没有改变，始终处于随时可以提取的状态，即虽有“用”的事实，却没有“挪”的过程。

况且公款一直存放在国有银行，更不存在因股市波动、汇率变动而损失价值的风险。而挪用公款罪设立的目的之一，就是为了防止因挪用行为而给公款造成灭失的风险，而本案中，被挪用的公款基本不存在灭失的风险，况且一旦公款可以入帐，刘某就立即将其归还，侵吞利息很少，故辩护人认为刘某的行为情节显著轻微不能构成犯罪。

三、《刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施办法（试行）》（以下简称《认罪认罚办法》）只是地方法院的司法政策性文件，既非法律亦非司法解释，不具强制性的法律效力。

法官审理案件应当依据法律、行政法规或最高人民法院的司法解释，司法政策性文件只具参考意义，法官有在法律框架内自由裁量的职权，即使没有完全遵守司法政策性文件，也不是认定法官错误裁判的理由，更何况《认罪认罚办法》第十九条中的用语是“人民法院可以建议人民检察院调整量刑建议”，即人民法院认为人民检察院量刑建议明显不当时，只是可以建议人民检察院调整量刑建议，而非必须建议人民检察院调整量刑建议，因此即使一审法院没有遵照检察院的量刑建议进行裁判，也不能说明其违反了《认罪认罚办法》的相关规定。

四、相似案件虽有相似情节，但不等于完全等同，依据具体的案情适用不同的刑罚是法官自由裁量权的体现，也是刑事法官对法律负责、对被告人负责的体现。

某区人民检察院在西检诉刑抗[2018]4号中所引用的(2015)西刑初字第403号案件，首先，被告人贺某是单位的出纳，身份属于财务人员，为国家保管公款是他的法定职责，因此即使公款存放于贺某的个人帐户，仍然处于国家的管理、控制之下，贺某将其挪用从事营利活动，当然属于构成挪用公款罪。

而本案的刘某只是普通的老师，不具有保管公款的法定职责，公款从交付到她的个人帐户直至交纳财务前，从来没有纳入到国家的管理、控制之下，因此本案不存在将公款从国家的管理、控制之下挪至个人的管理、控制之下的过程；

其次，贺某是财务人员，有多种方式安全、合理地保管所经手的公款，而刘某只是普通老师，在财务暂时拒收其交纳所保管的公款、又不提供任何安全保管公款的条件的情况下，除了将公款存入个人银行帐号，别无它法；

再次，贺某挪用公款用于放货、购买理财、垫付保费，均属于积极地利用公款从事营利活动，对公款的安全性产生了严重的威胁，是《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定的挪用公款行为，而本案刘某的违法行为只是将公款由活期转存为定期并侵吞，既不是法律明确规定的挪用行为，也没有对公款的安全性产生任何威胁；

最后，贺某身为财务人员，对财务纪律了如指掌，其犯罪行为系明知故犯，而刘某只是普通老师，虽然认识到侵吞利息的行为是违法的，但对自己可能涉嫌了挪用公款类的犯罪缺乏足够的认识，因此两人的主观故意上也是有显著差别的。

[二审审理结果]

    市检察院认为抗诉不当，向中级法院撤回抗诉，中级法院认为市检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，裁定准许市检察院撤回抗诉。