员工因涉嫌犯罪被拘留不能到岗出勤的，可按照旷工处理吗？

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裁判要旨：劳动者因涉嫌犯罪被拘留，并非本人所愿不到岗出勤，不属于旷工情形，用人单位只能暂时停止劳动合同的履行，不应以此为由与劳动者解除劳动合同。

案情简介：

盛某于2012年10月25日入职天津某油气有限公司从事加气工岗位工作。

双方签订《劳动合同》，期限自2012年10月25日至2015年10月24日，到期后续签至2018年10月24日，到期后双方均未提出解除劳动合同。

2016年7月29日至9月2日期间，盛某因涉嫌职务侵占罪被天津市滨海新区港南治安分局刑事拘留，后被采取监视居住措施。

解除拘留后，盛某向公司提出重返工作岗位，被告知暂不能安排工作，至今未通知过盛某返岗工作。

2017年6月13日，天津市滨海新区人民检察院下发不起诉决定书，认为公安机关认定犯罪事实的证据不足，不符合起诉条件，决定不起诉。

2019年2月28日，公司以盛某2016年7月29日至2016年9月2日旷工超过15日，违反法律及公司管理规定为由解除劳动合同。

其后，盛某向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求继续履行劳动合同，补发2016年7月29日至2019年3月21日工资17,000元。

该委裁决公司继续履行与盛某的劳动合同，驳回盛某补发工资的请求。

公司不服，向天津市滨海新区人民法院（下称“一审法院”）提起诉讼。

后双方又诉争至天津市第三中级人民法院（下称“二审法院”）。

二审期间，公司向法院申请调取盛某涉嫌职务侵占一案的卷宗材料，因检察机关就盛某涉嫌职务侵占一案已作出不予起诉的决定，公司申请调取的证据对本案已无实质意义，法院不予准许。

裁判结果：

一审法院认为，公司以盛某连续旷工超过15日为由单方解除劳动合同，但盛某被采取刑事拘留措施期间，公司只能暂时停止劳动合同的履行，不应以此为由与其解除劳动合同。

盛某被解除拘留措施后，公司未为其安排工作岗位，盛某未参加工作并非本人原因所致，不属于旷工情形。公司主张盛某在职期间侵占公款、擅自离岗，对公司利益造成重大损害，首先，公司未就侵占向有关机关报案，无资格作出侵占的事实认定，且盛某已交还扣留款项，虽有擅自离岗的情形，但并未给公司造成重大损害。

上述事件均发生于2015年双方续签劳动合同之前，如公司认为盛某严重违反公司规章制度或者严重损害公司利益，可不再与盛某续签合同，但公司未作任何表示，而是续签了劳动合同，现再以此为由要求解除劳动合同，已超过地方政府规章中规定的六个月内作出解除劳动合同决定的期限，显不适当。

盛某2016年涉嫌职务侵占被公安机关立案侦查，检察机关经两次退回补充侦查，仍然认为证据不足，不符合起诉条件，已作出不起诉的决定，故法院不能确认盛某对公司的资产进行了侵占，盛某未被追究刑事责任，不符合解除劳动合同的法定情形。

盛某收到仲裁裁决书后未表示不服，未在十五日内提起诉讼，当庭亦未主张补发工资，故是否应当补发工资，法院不予审理。

二审法院认为，盛某因涉嫌职务侵占被采取刑事拘留措施，并非本人所愿不到岗出勤，不属于旷工情形，且检察机关就盛某涉嫌职务侵占一案已作出不予起诉的决定，公司以盛某在采取强制措施期间连续旷工超过15日为由单方解除劳动合同无法律依据。

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，法院予以维持。