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再论“许霆案”之犯罪构成四要件分析陷阱及辩护思考

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刑法中的犯罪构成理论是行为事实与刑法规范之间进行沟通对话的话语平台。在我国，这一平台采用的是源自原苏联的犯罪构成四要件理论。

虽然对该理论体系的批评不绝于耳，但似乎是基于司法界长期统一实践和学术界广泛深入研究仍争议不断的现状，四要件理论占据统治地位的现实一时还难以动摇。

对犯罪构成四要件理论的批评，有认为是该耦合式犯罪评价体系，过于偏重于抽象地、一次性地、整体性地实现对具体犯罪行为的全面认识，以形成一个完整的犯罪证明体系，能否实现这一目标估且不论，该理论更容易扩大定罪的范围，易于反映定罪结论，少有体现辩方诉求，从而对刑事案件的控方有利，使辩方难以充分运用罪刑法定原则开展有效辩护。

记得当初讲刑法总论的老师对此就有非议，既认识到了其明显的不足，又感到难以在实践中立即以大陆法系“三大块”犯罪构成理论、当然更不可能以英美法系“双层次”犯罪构成体系取而代之。

最近听了一段名家讲座，一时有顿悟之感，且以当年引起很大争议现仍处于申诉中的“许霆案”记之。

该案中许霆的行为简单而清晰。当日，许霆到银行ATM机上取款，发现了取款机每取出1000元仅在帐户中扣除1元的系统错误，对此许霆的应对行为是，连续取款5.4万元后离开，并于一天内再两次返回取款，前后三次共取款17.5万元，之后携款潜逃。

最终，广州法院终审认定许霆的行为构成盗窃罪并判处有期徒刑五年。

以犯罪构成四要件理论分析许霆案，在客体要件，许霆之行为侵犯的客体是刑法所规定的公私财物所有权，本案中，银行的财产受到较大损失，考虑到我国的银行很可能兼具公私性质，许霆同时侵犯了公和私的财产所有权是明显的。

在客观要件，许霆案的客观方面表现为许霆利用银行ATM机的系统错误“反复取款”，将数额较大属于银行的财产据为已有。

在主体要件，许霆作为在工作的成年人，具备刑事责任能力，如构成犯罪应承担相应的刑事责任。在主观要件，许霆取款后携款潜逃，显然具有非法占有的目的，并且属于直接故意，其明确意识到所取之款属于银行，也意识到其行为会对社会造成较大危害，以至于畏惧潜逃。

这样一分析，可能一个毫不懂法的普通人都会觉得，这许霆非是犯罪分子不可了，至于其主观犯意是刑法中的“盗窃”“侵占”还是“诈骗”，客观行为是符合刑法的“盗窃”“侵占”还是“诈骗”，都已经不太重要，只有罪是一定的，而综合考虑，似乎更符合“盗窃”一些。

于是，一个崭新的“盗窃罪犯”就是这样被犯罪构成四要件的全面分析几乎令人信服地制造出来了。

对律师来说，这绝对是辩护的陷阱，越是与控方辩论该案的四要件构成，陷的就会越深。如何应对，所听讲座说“你讲你的四要件，我辩我的三大块”，予深以为然。

犯罪构成三大块理论分三个层次分析认识具体的犯罪行为，其一主要从事实评价的角度分析行为人的行为事实与刑法规范的符合性，即“该当性”；

如果二者符合，其次主要从法律评价的角度分析当事人如此行为是否违法，也即是否存在违法阻却事由，即“违法性”；如果确实违法，最后主要从主观评价的角度分析当事人如此行为是否应当承担责任，也即是否存在责任阻却事由，即“有责性”。

如果以上三个层次评价的结果均为“是”，则行为人的行为构成犯罪。

犯罪构成四要件是我国刑法实践中的通行理论，律师不能在法庭上直接说“你的四要件不行，不能按此分析”，也不能直接讲“我的三大块如何优越，是如何分析的”。

最好的办法是，你控方按四要件分析控告我的当事人，我辩方就按照刑法条文规定的罪刑法定和罪名条文来抗辩，虽然采用的是三大块犯罪构成理论的理念和层次，但并不提及三大块理论本身。

如此来分析许霆案，只抗辩第一层次的“该当性”已经足够。即，许霆案中，许霆的“取款行为”不符合我国刑法盗窃罪条文规定的“盗窃行为”，那么，按照罪刑法定原则，许霆无罪。

我国的罪刑法定原则体现为现行刑法的第三条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

此项目的在于限制随意定罪、保障公民权利的条款，为以上辩护方法提供了强大的法律依据，也是为了当事人的利益，律师必须充分用好的强大武器。

关于盗窃罪的条款是刑法第二百六十四条“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”和司法解释“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为”。

对比许霆案中许霆的行为，是否符合这两条规定呢？

刑法针对盗窃罪采取的是简明罪状的形式，这时刑法已经推定普通的人都能理解什么是“盗窃”，就如杀人罪一样，推定大家都明白“杀人”是什么意思，不需要特别的描述。

所以，理解刑法中的“盗窃”要按人们通常的理解方式，如“将他人控制的财物在其不知的情况下转移为自己控制”，如果再强调“秘密”，则可以表述为上述司法解释的理解，总之不能脱离平常人的理解来解释法条中的“盗窃”一词。

就此来看许霆案，

一、，不管许霆取了多少款，取了多少次款，都无法认定许霆是抱着“到银行偷钱”的心态取钱的，至多可以认为许霆有“银行出错了，趁机去捞一把”的“恶意取款”“发横财”心态，但这并不属于刑法所规定的“盗窃”罪过，没有盗窃的罪过，何谈构成盗窃犯罪？刑法并没有规定如此心犯意的“恶意取款罪”。

二、，不需要多少说明也能明白，盗窃是单方的行为，是将他人控制下的财物在其本人不知情的状态下转为行为人自己占有控制的过程，反观许霆整个的行为及后果都是在银行的“配合”下完成，不管多么的不公平，行为本身是一个正常交易的形式，也不管这能不能称之为交易，但这绝不可能是普通人所理解的盗窃行为，当然也不是刑法条文规定的“盗窃”。

三、，如果考虑司法解释所述的“秘密”（其实盗窃行为并不以秘密为本质特征，这已为实践和学界所认可），许霆的行为更不符合刑法的“盗窃”特征，这里行为发生的场合是公开开放的，许霆的行为是公开开放的，许霆的身份对银行是公开的，如果银行工作人员更敬业勤奋一些，完全有机会及时发现并实时监控许霆的行为，至少对银行的管理系统而言，许霆的行为一直是被实时实名监控了的，何谈有秘密可言？最后，整个过程与银行的错误密不可分，是银行出现错误的系统将自己所有的金钱通过在通常情况下完全正当的客户取款行为不当地交予它的客户，这与普通人理解的盗窃行为差之毫厘、谬以千里，也就不可能是我国刑法惩处的盗窃行为。

至于犯罪构成四要件理论反复强调的“非法占有目的”、“侵犯他人财产”、“行为危害社会”之说，那只是刑法中的盗窃罪所具有的犯罪特征，与其说这是分析许霆行为构成犯罪的理由，毋宁说这是将许霆先定罪后再总结许霆行为的犯罪特征，或者说这是拿盗窃罪的特征与许霆行为及其结果之间进行比照类推，从而得出许霆的行为构成犯罪的结论，这是对我国刑法“罪刑法定原则”的漠视。

通过如此深入的辩论，相信许霆案中许霆的行为并非我国刑法所规定的盗窃罪的本质当会逐渐清晰。在此情况下，如果控方仍然执意地指控，法院仍然作有罪的判决，正如有时会发生的那样，是否也会更加多一点地“三思而后行”了呢？

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