控制多名未成年人到娱乐场所从事营利性陪侍的行为定性

裁判要旨：以限制人身自由、暴力威胁等方法控制多名未成年人在娱乐场所从事营利性陪侍的，不属于强迫他人劳动；同时，对其中的非法拘禁行为应作为犯罪手段评价，对整个行为应认定为组织未成年人进行违反治安管理活动的犯罪行为。

案情简介

 被告人：赵某A、赵某B、杜某某、乔某A、乔某B

    一审法院经审理查明：2014年2、3月份以来，被告人赵某A、赵某B、杜某某为获取非法利益，组织、控制多名未成年人到娱乐场所提供营利性陪侍。

为了更好地管理、控制未成年人为他们赚取坐台小费，赵某A、赵某B、杜某某等人通过统一接送上下班、锁门禁止私自外出、没收手机等方式限制他人人身、通讯自由，并以暴力相威胁，逼迫李某某、王某某、申某某等多名未成年人从事上述营利性陪侍服务。

期间赵某A负责总管理，为了赚取更多的非法利益，赵某某还亲自或通过他人引诱、骗取更多的女孩子到KTV上班，并在日常管理中负责看守被害人以防逃跑；

赵某B负责买菜做饭，开车接送上、下班，有时也帮忙看守被害人；杜某某负责上班时管理被害人，记录陪侍情况，收取并保管赚取的小费等。

2014年6、7月份，被告人乔某A、乔某B等人到雁荡镇后，明知赵某A以限制人身自由的方式强迫未成年人到KTV上班，仍帮助赵某A接送、看守被害人。

2014年8月的一天，被害人王某某、申某某等人逃跑，后被赵某A发现，乔某A、乔某B等人帮助赵某A抓住上述三人，并强行押到车上带至KTV后门对面的山脚，赵某A殴打了王某某等人，并再次控制王某某、申某某等人的人身自由。

2014年8月30日凌晨，因家属向公安机关报警，王某某等人被公安机关解救。经查，赵某A、赵某B、杜书勤等人通过上述方式非法获利达20万元以上。

    公诉机关对五被告人以非法拘禁罪提起公诉。

　【审判】

   一审法院认为，被告人赵某A、赵某B、杜某某、乔某A、乔某B采取暴力、威胁以及限制人身自由等方式，强迫十余名未成年被害人提供陪侍服务，情节严重，其行为均已构成强迫劳动罪。

检方指控的非法拘禁罪不能全面评价各被告人的全部犯罪行为，虽然各被告人的手段行为已触犯非法拘禁罪，但其目睥行为又触犯强迫劳动罪。

属于牵连犯，应从一重罪以强迫劳动罪定罪处罚。乔某A、乔某B为赵某A等人的行为提供帮助，系从犯，可减轻处罚。综上，对各被告人判处一年六个月至六年不等的有期徒刑。

     一审宣判后，被告人不服，提出上诉，认为一审判决定性强迫劳动罪错误，本案应构成非法拘禁罪。

    二审法院认为，我国法律所保护的劳动应是合法形式的劳动，而营利性陪侍为《娱乐场所管理条例》所禁止，系违法行为，不应属于强迫劳动罪中“劳动”的范畴，因此一审判决认定本案构成强迫劳动罪不当。

被告人赵某A等人采取限制人身自由、暴力殴打以及严格管理等手段，控制十余名未成年人在娱乐场所从事营利性陪侍，不仅侵害了未成年人的身心健康，也侵害了社会管理秩序，应构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。

赵某A等人限制各被害人的人身自由，其手段行为又构成非法拘禁罪，应依照处罚较重的规定即组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚。

赵某A、杜某某、赵某B采取了限制人身自由、殴打、胁迫等较为恶劣的手段，组织多名未成年人，违法所得在人民币20万元以上，应认定为情节严重。

原判量刑适当，审判程序合法，唯罪名不当，予以纠正。

    【评析】

 本案犯罪事实清楚，争议在于定性。侦查机关、公诉机关以非法拘禁罪立案、起诉，一审法院以强迫劳动罪定性，二审法院以组织未成年人进行违反治安管理活动罪定性。

我们认为，本案以组织未成年人进行违反治安管理活动罪定性更妥，理由如下：

    一、五被告人的行为不构成强迫劳动罪

1、刑法第244条所指“劳动”的含义，应符合社会公从对“劳动”的一般理解。汉语词典对“劳动”的解释是“人类创造物质或精神财富的活动”。

由此可见，“劳动”是一个社会概念，除了要有体力或脑力的使用，还须能够创造物质或精神财富。单纯的体力或脑力的使用，只是人类活动，不能称之为劳动。

从刑法第244条强迫劳动罪的历史沿革看，该条的罪名原为强迫职工劳动罪，原条文内容为“用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金”。

刑法修正案（八）将本罪修改为“强迫劳动罪”，主要表现为四个方面。其一，扩大了本罪的犯罪主体，将本罪由用人单位直接责任人员这一特殊主体扩大为一般主体。

其二，扩充了本罪的行为手段，将以限制人身自由的方法强迫劳动扩充为以暴力、威胁或限制人身自由的方法强迫劳动。其三，扩大了本罪的犯罪对象，将犯罪对象由职工扩展为所有劳动者。

其四，提高了本罪的法定刑，增加了一个量刑档次，将最高法定刑由三年有期徒刑提高至十年有期徒刑。可见，刑法修正案（八）对刑法第244条的修改不涉及关于“劳动”的理解，故在没有新的更加明确的司法解释或者有效判例之前，对于刑法第244条所指的“劳动”，应当符合社会公众关于“劳动”的一般理解，不能违背公序良俗，至少不能为法律所禁止。

2、提供营利性陪侍服务不应属于刑法第244条规定的“劳动”。国务院《娱乐场所管理条例》第13条规定，“国家倡导弘扬民族优秀文化，禁止娱乐场所内的娱乐活动含有下列内容：……（六）宣扬淫秽、赌博、暴力以及与毒品有关的违法犯罪活动，或者教唆犯罪的；

（七）违背社会公德或者民族优秀文化传统的；……（九）法律、行政法规禁止的其他内容”。《条例》第14条规定，“娱乐场所以及其从业人员不得实施下列行为，不得为进入娱乐场所的人员实施下列行为提供条件：……（四）提供或者从事以营利为目的的陪侍……”。

很明显，营利性陪侍是为法律法规所规定的行为，不在社会公众所理解的“劳动”范围之内，故不应属于刑法第244条规定的“劳动”。

3、将强迫他人提供营利性陪侍服务认定为“强迫劳动”，也与刑法其它条文相矛盾。提供营利性陪侍服务和提供卖淫等色情服务虽然存在一定区别，但都属于违反治安管理活动的行为，有一定相似性。

如果可以将提供营利性陪侍服务认定为“劳动”，并将强迫他人提供营利性陪侍服务认定为“强迫劳动”，那么也可以将提供卖淫服务等色情服务认定为“劳动”，将强迫他人卖淫认定为“强迫劳动”，然而，这不仅不符合常人的理解，也与刑法的相关规定相矛盾。

二、对五被告人以非法拘禁处理不能体现罚当其罪

刑法第238条的非法拘禁罪，是非法剥夺他人人身自由的最基本犯罪形态，是此类犯罪的兜底性条款。随着行为人非法剥夺他人人身自由的目的、手段、后果的不同，社会危害性明显不同，可能会发生转化。

此时罪名的选择必须符合罪责刑相统一，否则，就会轻纵罪犯。本案中，五被告人为了控制被害人到娱乐场所提供营利性陪侍服务，虽然有长时间限制被害人人身自由、通讯自由以及暴力威胁等行为，其行为当然符合非法拘禁罪的犯罪构成。

但五被告人的这些行为只是被告人控制被害人提供营利性陪侍服务的手段之一，以非法拘禁定性并不能评价各被告人的全部犯罪行为，且无法做到罪责刑相适应。

在被告人的行为同时符合其他犯罪构成的情况下，应当择一重罪论断。

三、本案五被告人的行为构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪

1、对“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”中“组织”的理解。现行刑法有多个组织型犯罪，如“组织、领导、参加恐怖活动组织罪”、“组织、领导传销活动罪”、“组织出卖人体器官罪”、“组织残疾人、儿童乞讨罪”、“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”、“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪”、“组织越狱罪”、“组织他人偷越国边境罪”、“非法组织卖血罪”、“组织卖淫罪”、“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”等等。

从司法解释的规定看，既有将“组织”行为解释为领导、策划、指挥和在首要分子指挥下实施的拉拢、引诱、介绍行为的，如组织他人偷越国边境罪；

也有将“组织”行为解释为发起、组建行为的，如组织、利用邪教组织破坏法律实施罪；还有将“组织”行为解释为以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段控制多人的，如组织卖淫罪。

从前述司法解释规定的具体内容可以看出，相关组织型犯罪中“组织行为”的内涵既有相似性，也存在一定差异。对于组织未成年人进行违反治安管理活动罪中“组织”含义的理解，我们认为，应该从犯罪行为是否具有一定的控制性特征以及犯罪对象是否为众人入手。

从本案看，五被告人通过诱骗等手段将多名未成年少女骗至犯罪地，统一接送“上下班”，在KTV提供有偿陪侍过程中利用KTV监控进行监视，平时又将被害人控制在出租房内，禁止私自外出，还没收手机，限制通讯自由，并有殴打、威胁等行为，显然具有明显的控制性特征，同时，五被告人控制多名未成年女性提供营利性陪侍服务，犯罪对象为众，故应当认定为“组织”行为。

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2、“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”中“违反治安管理活动”的范围。首先，刑法第266条之二将本罪的“违反治安管理活动”规定为盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理的活动。

从行为定性看，虽然盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索既可以是一般的违反治安管理活动的行为，也可以是应予追究刑事责任的犯罪行为，但就组织未成年人进行违反治安管理活动罪而言，主要评价的是被组织者所从事行为的行政违法性。

而且，从刑法条文的表述看，明显不排斥将其他种类的违反治安管理活动行为纳入刑法第266条之二规定的违反治安管理活动行为的范围。

其次，如何确定“违反治安管理活动”的范围，除了《治安管理处罚法》第三章已经规定的四大类违法行为（分别为扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理外这四类），《治安管理处罚法》中未规定的，但与《治安管理处罚法》中规定的违法行为同质的违反治安管理的活动也可以认定为“违反治安管理活动”的行为。

就本案所涉的娱乐场所从事营利性陪侍而言，《娱乐场所管理条例》第十四条规定将其与吸贩毒品、卖淫嫖娼、赌博等行为并列，一并予以禁止，并规定了相应的罚则，可见在娱乐场所从事营利性陪侍属于违反治安管理的活动的行为，将此类行为纳入刑法第266条之二规定的违反治安管理活动行为的范围，并无不当。

3、对“情节严重”的理解。本案中，被告人正是利用被害人系未成年人，缺乏社会阅历，身心发育不全，反应反抗能力差等特点，以限制人身自由、通讯自由、暴力威胁、殴打以及控制报酬等手段，先后控制多名未成年女性，长时间在娱乐场所从事营利性陪侍，非法获利数额巨大，严重损害未成年人身心健康，显然属于犯罪“情节严重”。

      综上，本案各被告人的行为同时符合组织未成年人进行违反治安管理活动罪和非法拘禁罪的犯罪构成要件，按照择一重罪处断的原则，应按组织未成年人进行违反治安管理活动罪论处，应为恰当。

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